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行政天职——之第三种意识

马金涛


【提要】

　　权力作为刚性的形式存在于意识得到浸润的三维间。当权力的取得与意识的渗透渐趋同向时，这种权力的绝对性得到维护，而之意识的变化的惰性使得在相当长一段时期之内，不管权力之存在良善与否，都使之能表现出合理迹象。然，若时间之推移，当意识之潜移渐成气候之时，就若火山迸发，遂权力之行使也就不为正当性所辩护。就由此而言，须要忧天下忧，患天下患。若为惯常之恶习，弊陋所驱而不能为此种意识，则使得在民众热情所为之为天下，渐失后，也就谈何行政。

【关键词】第三种意识　　保守主义　　自由主义　　社会主义　　忧患意识


一

　　经济形态得到在相当长一段时间内的相对平稳变化时，则一种政权的存在形式就会得以存续。 但就这种形式而言，之内存在着此起彼伏的变迁和革新。而当这种不断的变迁和革新，逐渐的形成一种“风暴”。当然，这种风暴是在长久以来的变迁和革新而带来的对民众的潜移默化所促进的。故而，经济态势的存续何般直接的影响到权力的获得与否，简而言之，即推崇什么人或政党的执政。当然就行政而方言，得到权力的主体在行使权力时，就会有不同的路径和方式。
　　在奴隶社会时，即不若华夏帝国，罗马帝国，还是古埃及，及比伦等古代的社会经济状态决定了要完全的听命于一个人，即：天下为吾，天下是帝王的天下，没有任何的力量能改变这种状况。就现在看来，是一种万民的行政方式。 而到了封建社会。随着社会变迁与革新，得天下者逐渐认识到一种好的治国形式就不再是以天下为已欲了，而是以一种神圣的名义来宣称自己是上天之子，是治理国家的唯一人选。故而就到了第二阶段，即为治民，古人也曾有言，水能载船，亦能覆舟，说的就是这个道理。
　　其实，就行政而言，是以人为核心的，没有人，那么行政谈何行政。就人而言，每个人都有私心，有满足欲望，就此而言，则在奴隶社会、封建社会，这种个人欲望得不到释放，则就会有不断变革和变化影响着历史的发展进程。 那么到现代社会，那不论学者们所称的资本主义社会，不是社会主义社会，都在寻找着一种能够平和执政的方式和方法，但是，大家都在探索时，我们就现在而言，是和别人站在同一起跑线上，固然体格的差异是我们不得不面对的，但我们脑子里有要有一种学习的思维。经验不是拿来模仿和效同的，是供大家参考和借鉴的，而不是盲目的认为他们的月亮都比我们的圆。
　　在大家努力探索时，就是为了一个目的，即与民共治，形成一种与民众同参与，同执行的行政方式：当大家都觉得自己是这个政权的主人时，这样才能政令畅通，达到上传下达。 但是就西方国家目前来说，是一种以宪法为大纲的民众共参与的结果，仅仅是精英政治意志的体现。由此看来，只是披上了神圣的光环，而本质上却不见得是公平，正义的。西方国家一开始就是一种精英政治；在其意志之下，制定了宪法，但在他们后来几百年的发展来看，仅仅靠宪法是不成的，随着社会的发展，对宪法的意思逐步的扩展。但这种扩展是有条件的，否则是不可能达到目前的这种的状态。
　　西方的执政党在进行有利于他们统治政策的修订时，总会结合当前的社会经济现状，民众民主意识的强弱，及在野党的压力，当然一开始是一种执政党与在野党的搏弈。因为民众的权利是被忽视的，当民众的权利被忽视则政治只是政治家们的一场游戏与赌博，当社会矛盾突出，特别发生几次大的经济危机后，民众的心理承受达到极限，则会出诸如罢工，游行，示威，甚至起义反抗等诸多申诉民意的方式，最后就形成了西方现在的民众，在野党，执政党，互相搏奕的三种局面。 因此可见，要达到民众同参与的状态，就要自己的权利自己争取，靠别人给予是不可想象的。
　　因而，在与民共同执政时，是要一个历史发展的过程，而并不是嫁接别人的东西，就能长出和别人一样的果实的。 我们现在走的路交给历史去检验，但该怎么走，却是掌握在自己手中。那么我们自己该怎么走，陈明、蒋庆走的是一种复古主义线路，推崇儒道。发扬儒风，是不行的，最起码就现看来行不通的；那么走完全西化，则有违我们本来要走的意图，既然这样就由大家来决定更所谓集思广义，广开言路，达到与民同参与的目的，而不仅仅是精英政治家的一种游戏。建立起一种能够使多方主体进行后来搏弈的平台，这样才能权天下，利天下，益天下。
　　不管以何种方式进行权力，其目的只有一个，即，以民为生，为生而民。孙中山先生当年的三民主义，就对民生有一个很好的理解和论述。民要生存才能够达到平和，进而能实现其民权利民族，但若人民都不能吃饱穿暖，则就也谈不上其他了，奴隶社会、封建社会、现代社会都是要以民众的生存为最基本的理念，否则不能够持续政权的，合理、正当性。一个和平的天下是大家所共同期望，而要有这种平和状态，就必须要有一种先进的意识，即一种敢为天下的意识，何为天下？何为民生？都能够在意识形态时定性异同不必大忧，东方有东方的意识，西方有西方的意。，根据现行说法，即东方是孔子与释加牟尼的结合文明、西方是耶稣和苏格拉底的结合文明。 我就遵从东方文明的意识流为基本载体，因为意识形态的东西如若定位不准就会失去其精质。

二

　　政权的获得是实施目标和纲领的基本条件，否则不论何种意志的存在都不可能成为一种既定事实。 故而，就于当一种政权的存续不得合理其统治方式或统治理念存在危机时，就会有另外一种政权的形式走进历史的舞台，而这种政权的组织形式一旦能够对民从产生对美好未来的憧憬，则这种理念就会被民众所接受，但是并不是仅仅让民众产生憧憬就能够对现状的存续产生变革，因为其对于普通大众来说缺乏激情，故而就要做出一定牺牲，或许是巨大的代价，让民众知晓其来源的美好生活是有条件的，况且，现行统治阶层是不会轻易失去来之不易的权力的，因为权力是财富，地位的保障。
　　但是并不是所有的先进的理念和思想都能实现为客观状态，因为其要与时下政治、经济、文化等相一致的发展，才能使得适应历史车轮的前进，否则先进的理念与思想得不到肥沃的土壤 ，也是无济于事。就近代而言，各种思想、理念层出不穷，诸如，西学东渐，孙中山之三民主义等，都是出于对当下国难的一种思考，即以一种救国救民，也为天下的愿望和抱负而奋斗。但是作为中国这一头浑身是病的大象，仅仅依靠外科手术是很难治好的，故而引出了马克思，也是一处彻底的革命理念，抛却一切旧的东西，从而天辟地，另立伟业。当然马克思义是和中国的现状相适应的，因为就当时中国现状而言，不管是西学东渐还是三民主义都没有和旧的体制割断，故而在中国不能适应也就不足为奇了，况且其意识的最终体现者是本身就代表着受着压迫最为平凡的广大农民阶层。当然作为一个民族，一个国家就须要有一种开疆破土敢为天下的胸怀和抱负，否则永远偏南一隅，或国土不全，这样就不可能成就伟业，也不可能救国救民。
当一种政权得到稳固，即从另外一统治阶层夺过这面指挥旗，其使命便能发生质的变化。 当一种理念、一种意识在指导着其夺取了政权时从而走向历史上的平和时期，而这段时期就要通盘考虑其执政理念与行政思路。因为破立之间存在着诸多路程，而在广大民众经历着长期的苦难与艰辛时，对于太平时世的愿望更加强烈。而相对而言就现执政才也不愿其拿到的政权在千辛万苦之后轻易失去。此时，就得考虑在建立政权之后的思想与理念了，即要有一种与民生息、和谐共进的意识，这种意是一政权得以稳固的基本条件，否则，民众参与变革的惯性会使刚立之政权消亡，诸如法国大革命的诸多频繁变迁就可以看出。故而，作为一执政者须看到在经过一段时期的平和，民众的这种激情会逐渐消失，从而更加容易行政的彻底与贯通。
　　当然，所谓与民生息，和谐共进，不仅仅是对民众的一种休养，也是对执政者的一种考验，须要在这段时期内能明白，政者，天下也，天下，即万民也。因政权夺取时期不仅是短暂的，也是快速的，因各种因素的影响，使得执政者对于以前变革的思维惯性在相当长时期内不容易变转，故而就使政权的存在呈现出一种不安气氛，如若这种气氛传染开来，则会使民众对执政者失去信心。 而这种状态的存续是非常危险的，特别是涉及一国军事外交时，就须更加的注重这方面因为当代的国际社会是相互联系，相互合作的，如若不以一种积极的姿态去适应和参与，则会在国际社会上过于不利地位，任何国家都不能闭关锁国，固步自封。如若这样则会失去发展的很多机会，如朝鲜，如中国，过去也是很封闭的现在也逐步开放。而利比亚，却可以提供双面教材。这些都是对当前国际复杂环境的一种尝试性探索，当然，这些都是与民生息，和谐共进的积极体现。
　　当与民众的热情合作到大家即期之望时，民众会与其开始之信念与理想分道扬镳，故而就需要执政者或者确切的说是其英阶层须站在众民有之脚步的前端，看清楚在未来的某一时期阶段的走向，这样，才能健康地走下。固然，有时这种认识是对是错验证以辩明，但若经过努力的全面完善与进步，相信，历史仍然会依着车轮的轨迹而前进。
　　根本上讲，以先天下而忧而忧，后天下之乐而乐，即说如此之理。太平盛世是在经历过千般的艰苦与困难争取的，如若在政权的建立之初，不能很好的处理好各种问题，即民众在争取的胜利之中，以傲而居之，以享而乐之，而不顾其他，这种状况是每一个政权所面临的关键问题。而在政权建立之初却很难处理好这个问题，因为最主要的矛盾不是执政阶层之内的矛盾，而是经济发展程度与民众的对美好生活向往的物质欲望之间的矛盾，固然，有时认为是民众内部的矛盾，那只是为了淡化，执政者与民众之间的对立一面，而实质上是不同的。根本上讲，在政权建立之初太注重政治斗争是不益于社会稳定和经济发展的。 是固须能明白政权建立之初的诸多复杂局面，而不是当李自成，毛泽东当年亦认为如此。当然在与民生息，和谐安定之时，须能明白，当今社会是国际化的社会，全球化的社会。
　　一切的发展变化都是以经济利益为根本的 即为“经济殖民主义”是特别警惕的，当然，诸如“社会利益主体多元化，而导致的社会利益分配不均，在未来若干年内的战事问题，国内民众的意识的萌发而导致的社会不安定等等。这些问题都是须要认真思量的，而不是对目前短期的繁荣迹象而欣喜。因为一个足够清醒的执政者是能认识到这些问题的，但若为此而成为包袱，那就得思考一下其机会成本了。

三

　　固然，第三种意识，即忧患意识，是成为一种随全程的心境，但抛开惯穿始终，而走向末端，即以纯忧而为。在与民生息之后，民众生活，生产水平得到平稳发展，实力也迅速提升，那么就会出现很多问题，就如上所述之多类境地，但是如若就固守天下，势必会影响到执政基础，也会动摇政权的稳固，则必须要进行改革创新，或进行正式法的形式表述，也可以惯例的形式予以确立 但最终目的只有一个，那就是国泰民安，但改革创新是不可能一蹴而就。
　　国际化的社会可以说思想、经济、文化及政治上的交流全球化，任何国家都不能抗拒。其中，夹杂着各种的内容，不管是对我们有用的还是没用的。而这些东西是改革者要在执行政策和策略时充分运筹的，如若对于这些问题不加重视，那么就会忽略民众意识当中最基本的要求，不以民为本的改革，只能成功吗？
　　但是，改革创新仅仅只是诸如打开国门，引进外资等？恰恰相反这些只是经济体制改革的内容，也是一部分而已，其中改革不仅包括经济体制改革，还包括政治体制改革，文化体制改革，对于这些方面如若与经济体制改革不一致，那么社会整体面貌就会呈现出一种畸形，而执政者的威信就会大大受损，当然如果重新树立会更加困难，因为民从在之前的信仰就会遭到否定，而这种否定是剧烈的，快速的否定，如若这样则社会当中民众的最基本的思想、信念就会失去载体，则会出现真空.
　　1840之前是以孔老儒道来意识人们的思想行为，之后至1949则是求国救民，反封建、反帝国主义，反对反动派的抗争，是一种有目的的，有对美好生活向往的一种信念。1949年之后则是社会主义思想与理念，至共产主义这种意识引导着人们向美未来前进。但是这种思想是有条件的，即大家共贫或共富，如若差开，则会出现在经济利益的极其不公平，乃至矛盾而最为关键的是，一个执政者如若失去民意，那么这个政权就会出现危机，所以就要正确处理好。社会财富分配不均，人们内心道德的丧失，政治体制的弊端等问题，但是如若改革的步伐赶不上反民众内心意识的萌发，则就会导致社会不稳定。但是改革的前提条件是，民众，执政党，在野党的三方搏弈，即进行否定之否定的过程，这样才能在不一致，不透明的过程中，达到透明，一致从而使得民众心向一处，这种权天下的意识与理念，正好说明了天下是天下人的天下，不是生是姓李，这样才能真正的实现从生而平等从拥有权利为自己的利益进行诉求 当然，权利表达的制度模式是一个可以创新的东西。
　　患而忧之，以忧而患，以患而革，即为忧患，在政治经济社会文化的改革中，其实是不易捉刀的，因为单谈一面就会影响到另一面，甚至会损坏对一个方面的努力，因而，从根本上讲要从经济体制改革做开来，因为一旦民从的切身利益在变化，那么就会有社会文化理念方面的诉求，更会对政治体制改革进行诉求，否则老大难政治组织形式是最不易变革的；而政治组织形式的不改革就会阻碍其他方面的变革和诉求，所做一切努力就白搭；但政权的得来不易，执政地位的天然对象、资源的判断优势都是成为执政才的内心私有理念，要执政者放弃是很困难的，故而就在经济体制改革上不断向前推进。
　　经济体制改革是一种自由义的改革模式即放开市场政府不予太多关注，实行小政府形式，政府扮演的角色只是一种监管的角色，如存在具体的诸多复杂局面难以应付，可以规定黄金法则，政府可以直接干涉。因为必竟在经济的发展的过程中，各社会利益主体面对稀有资源时，是不以总局面考虑的，往往只考虑目前的要身利益，这就需要政府起到协调的作用。美国经济为什么这么多年来都平稳发展。因为其关键在于经济上以自由主义为基本理念，资本的运作是以利益最大人为导向的，也是与球化的。核心的意思是用大家的钱赚大家的钱。且美国的经济体制改革总是在于政治领域的互相搏弈来实现的。从罗斯福、肯尼迪、克林顿等，在政治的诉求得以成功是有条件的，即要让民从相信，只有你才是这个国家最好执政者，因为执政条件是已经能够满足的，且能使这种局面维系下去，因而就能理顺诸葛亮如繁多的问题。
　　政治体制改革是最为关紧要的，但也是最为难的。就理念而言是一种保守主义思维 在政治生活中崇尚传统文化，积极维护民族精神财富，对外也是一种友好亲善。当然有时磨擦不可避免，但本意是发展的，对于政权的改革则要平稳缓和的跟进，和经济发展的要求，社会文化发展趋势相一致，相适应。而不是阵痛的，休克式的变革。那样的话有违改革本意，但是这种思维要与中国目前情况相结合而言。社会生活是必须要关注的，因为民众可以说者是比较近利的，往往只看到眼前的东西，而对于未来的事故是不予过多的关注，那对于一快就要以一种社会主义的理念来处理。 就现在而言，社会财富分配不均，贫富差距扩大，东西部不协调，环境污染国家不统一等等，一系列问题都是要解决的，关系民众切身实际的东西是执政者必须要运筹，但是经济发展的趋是不容许对这种局面给予过多考虑的，如果这样则经济减速，矛盾更加突出，这也是执政者不愿看到的。故而就现扯来是一种以经济快速发展为载体的优胜劣汰制，而在面对很多困惑时，只会把矛盾转嫁到对方，而很少关注到执政者的指挥棒，而这种模式只是暂时的，如若欠发展，则要考虑上述如此问题，并能静止的解决和处理。
　　在政治、经济、社会、生活、文化方面而言，是一个执政者所要通盘考虑的，如若只考虑经济则会使人们生活水平受到影响、文化理念的转变，甚至引起政治生活的动荡。因而在改革的过程中要相互影响相互协调，否则结果动机只是前功尽弃。这就需要一些合理的制度来设计。

结束语

　　当一个政权的建立，就会造就出执政者，权力的拥有会使其行使其绝对权力，如果说在政权的建立前期绝对权力靠的是威信的话，则后期而言则是民众对自己利益的诸多才使权力运作持续。 而就此，却要有一种忧虑意识，从而对自己的执政方式，执政理念，进行变革，而这些只是对执政者而言，但是最终的目的是在有一种由民而来，随民而去的理念。民众的事最终还是要交到民众手中去，只有民众才知道自己真起码需要什么，不管政治家的如何花言巧语；因为任何代言的民主都是不民主的。故而，由忧患而执政，执政而忧患。




建设工程质保金的扣留问题

华升建设集团有限公司与安徽宏利房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案分析


一、本案要旨
本案要旨为，建设工程合同明确约定了建设工程质保金及保修期的，建设工程竣工完成后，双方当事人就工程价款进行结算，建设方支付工程价款时，建设工程保修期未届满的，建设方可以按照合同约定扣留质保金，待合同约定保修期满后返还承包人。
2004年10月30日，华升公司与宏利公司签订一份《建设工程施工合同》，2005年9月1日，宏利公司与华升公司签订《工程决算及付款协议书》，约定在决算结束及核对工作结束后，宏利公司如不能及时支付工程款，延期一天，每日违约金按所欠工程款的千分之一点五支付。
本案的争议焦点主要为：质保金741010.41元应否扣留的问题。
一审法院审理认为，华升公司与宏利公司在合同中约定，质量保证金为工程款的3%，宏利公司请求按5%扣除有悖于双方约定，不予支持。按合同约定，宏利公司可扣留质保金741010.41元。
二审法院审理认为，根据华升公司与宏利公司签订的《建设工程施工合同》约定，双方结算完毕工程款付至结算款的97%，余款在保修期满一周内一次付清。《房屋建筑工程质量保修书》中约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。涉案工程的竣工验收日期为2006年11月24日，因此，双方约定的保修期尚未全部届满，按约应扣留工程结算款的3%作为质保金。一审法院按照鉴定价款计算出应扣留的质保金为741010.41元，华升公司仅对该质保金是否应予扣留提出上诉，对质保金的数额，华升公司与宏利公司均未提出异议，法院对一审法院计算出的应扣留的质保金为741010.41元予以确认。

二、案件来源
安徽省宿州市中级人民法院 (2008)宿中民一初字第00041号；安徽省高级人民法院(2011)皖民四终字第00073号

三、基本案情
　　2004年3月18日，合肥欣意房地产开发有限公司（简称欣意公司）与华升公司签订一份《工程承包补充协议》（附则），约定由华升公司承包建设宿州市城隍庙商城一期工程，工期240天，华升公司垫资施工，在主体结构封顶时付完成工程量的80%工程款，以后每月按已完成工程量的80%支付等。2004年7月2日，欣意公司将上述协议的全部权利、义务转让给宏利公司。2004年7月1日，华升公司进入工地施工。2004年10月30日，华升公司与宏利公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由宏利公司将宿州市城隍庙商城A区4-8＃楼发包给华升公司施工建设，工程内容为框混6层，建筑面积约4万平方米，资金自筹，工程承包范围包括招标范围内的土建、水电安装工程，计划于2005年9月15日竣工，合同工期总日历天数为320天，中标价为25468000元。开工前一周向承包人预付合同价款的15%备料款，工程进度至二层封顶后每月按应付进度款20%逐次扣回。每月三十号前按审结的已完工程量的80%支付工程款，竣工验收合格付至合同价款的95%。一月内决算完毕，付至决算款的97%，余款在保修期满一周内一次付清等。2005年9月1日，宏利公司与华升公司签订《工程决算及付款协议书》，约定在决算结束及核对工作结束后，宏利公司如不能及时支付工程款，延期一天，每日违约金按所欠工程款的千分之一点五支付。
　　2004年12月13日，宏利公司向宿州市建筑业管理处缴纳4-8号楼劳保统筹费865000元。2005年9月7日，宏利公司代表人张磊乐与华升公司代表人胡召伦签署一份《城隍庙工程4-8＃楼工程决算中争议问题达成如下共识》，约定华升公司的分包项目管理费按13.413%计取。在该份《共识》中，双方签字后又手写增加了异地施工增加费按1.3%列入的条款。2006年11月24日，涉案工程竣工交付。2008年4月15日，华升公司向一审法院提起诉讼，请求判令宏利公司支付工程款7884823.08元及逾期付款违约金4257802.8元，并承担本案诉讼费。2008年6月3日，宏利公司提起反诉，请求判令华升公司返还多付的工程款50万元（暂定，以实际审计数额为准）、赔偿违约金8194554元，并承担本案反诉费。
　　一审期间，一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对本案所涉工程的工程造价及华升公司与宏利公司往来工程款账目收付情况进行鉴定。2009年8月31日，安徽中信工程咨询有限责任公司作出皖中信鉴字（2009）120号鉴定报告，鉴定结论为：涉案工程造价为24227630元。以下费用共1611416元双方争议较大，建议由法院裁定，包括：（1）劳保基金823740元；（2）张磊乐代表宏利公司于2005年9月7日签署的《共识》涉及费用为492548元；（3）批腻子增加295128元，该项内容图纸未设计，但实际已做。2009年9月25日，安徽中信评估事务所有限责任公司对华升公司与宏利公司往来工程款账目收付情况作出皖中信鉴字（2009）173号司法会计鉴定报告，确认宏利公司已付工程款13985079.20元、赶工费34000元，宏利公司供材料款为5786248.35元，合计支付工程款19513081.31元。暂时无法确认2681914.20元，包括：（1）欣意公司代宏利公司转给华升公司的4笔85万元，仅有银行转账单，无华升公司收据；（2）宏利公司代华升公司付郑其材料款273214.20元，有发票及华升公司委托宏利公司付款的委托书，但华升公司出具了郑其本人未收到此款的说明；（3）宏利公司申报的其他暂时无法确认的工程款为1558700元，主要是华升公司有权签字领款人之外的其他相关人员出具的收条。2009年12月18日，安徽中信评估事务所有限责任公司出具一份补正函，认为宏利公司供应材料款应调增292246.24元。综上，鉴定单位确认宏利公司支付工程款合计为19805327.55元。
　　另查明：2005年5月28日，华升公司与孟林签订合同，约定由华升公司将宿州城隍庙商住楼4-8＃楼的防水工程交孟林承包施工，包工包料，付款方式为每栋楼防水工程结束后，预结工程款的85%，5栋楼防水工程结束验收合格后，付工程总款的95%，余款一年内付清。2005年5月20日，华升公司又与孟林签订一份供货合同，约定由孟林供应华升公司所需要的木门。2005年12月15日，华升公司与孟林、宏利公司签订一份《同意转款协议》，约定由宏利公司直接将孟林施工的宿州城隍庙4-8＃楼的防水工程款及提供的木门款项支付给孟林，华升公司与宏利公司根据合同进行结算。随后，宏利公司陆续支付孟林防水工程款、木门款共665000元。
　　
四、法院审理
一审法院认为:（一）关于案涉合同的履行问题。华升公司进驻工地施工时，《建设工程施工合同》尚未签订，当时双方是按《工程承包补充协议》（附则）履行的，《建设工程施工合同》签订后，双方在施工过程中多次因为工程款的问题发生纠纷而停工。该两份合同均是当事人双方真实意思表示且不违背有关法律规定，应为合法有效。至于是按哪份合同履行，无法确定。
　　（二）关于工程量的问题。安徽中信工程咨询有限责任公司对本案所涉工程造价进行鉴定，工程造价为24227630元。在暂时无法确定部分中，张磊乐签字部分应予认定，因为，在本案所涉工程施工过程中，张磊乐多次代表宏利公司与华升公司交涉相关事宜，其有权代表宏利公司，故张磊乐代表宏利公司于2005年9月7日签署的《共识》涉及的费用应视为宏利公司同意支付。但是异地施工增加费是在双方当事人签字后手写添加的，无法证明是双方真实意思表示，故该笔费用314959元无法认定为宏利公司同意支付，应予以剔除。实际施工中，华升公司实施了批腻子的工作，宏利公司也提供了批腻子的材料，该项费用295128元应计入工程款。本案所涉劳保统筹款应计入工程款，鉴于宏利公司已实际支付，故不再另行计入。综上，本案所涉工程造价为24700347元。
　　（三）关于宏利公司已付工程款问题。安徽中信评估事务所有限责任公司对华升公司与宏利公司往来工程款账目收付情况进行司法会计鉴定，确认宏利公司已付工程款13985079.20元、赶工费34000元，宏利公司供材料款为5494002.11元，合计支付工程款19513081.31元。在暂时无法确认款项中，欣意公司代宏利公司转给华升公司的4笔共85万元款项，虽然仅有银行转账单，无华升公司收据，华升公司称与其他已确认的款项重复，但所提供的证据不充分，不予支持，应认定宏利公司已支付了该85万元工程款；宏利公司代华升公司付郑其材料款273214.20元，因郑其否认宏利公司已支付该笔款项，对该笔材料款不予确认；在其他无法确认的工程款中，宏利公司代华升公司支付孟林的防水工程款和木门款665000元，有华升公司与孟林的协议，华升公司、宏利公司及孟林三方签订的同意转款协议，孟林的收条佐证，应认定宏利公司支付了该笔费用；宏利公司支付的农民工工资，有农民工个人签字，且在华升公司提供的所列已确认宏利公司已支付农民工工资款项中，有三笔计765000元不是农民工工资，因此，宏利公司已付的57万元农民工工资应予认定；宏利公司已付的30万元工程款，一笔10万元、一笔20万元，有华升公司的收据并注明是汇款，但是双方均未提供相应的汇款凭证佐证，故对宏利公司支付的该两笔工程款不予认定。
　　（四）关于违约问题。经过对工程量及支付工程款情况的鉴定，宏利公司尚欠华升公司工程款，宏利公司已构成违约，应向华升公司支付违约金。华升公司未举证损失数额，主张的违约金数额过高，宏利公司请求予以减少，应予支持。违约金应从应付款之日起，按所欠款项同期银行贷款利率的1.3倍计算至付清款之日止。
　　（五）关于质量保证金应按多少计算的问题。华升公司与宏利公司在合同中约定，质量保证金为工程款的3%，宏利公司请求按5%扣除有悖于双方约定，不予支持。按合同约定，宏利公司可扣留质保金741010.41元。
　　综上，本案所涉工程造价为24700347元，宏利公司已付工程款21890327.55元，尚欠工程款2810019.45元，扣除质保金741010.41元，宏利公司还应支付华升公司工程款2069009.04元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、宏利公司于判决生效后10日内偿付华升公司工程款2810019.45元，暂扣除质量保证金741010.41元，实际应付工程款2069009.04元。二、宏利公司于判决生效后10日内向华升公司支付违约金（2069009.04元按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍从2006年11月24日计算至付清款日止）。三、驳回华升公司的其他诉讼请求。四、驳回宏利公司的反诉请求。一审案件受理费94656元，宏利公司承担63000元，华升公司承担31656元，反诉费7万元由宏利公司承担。
　　本院二审另查明：2004年10月30日，宏利公司与华升公司就宿州城隍庙商城工程签订《建设工程施工合同》并交宿州市建设委员会备案。同年12月21日，宏利公司与华升公司签订《关于宿州市城隍庙工程劳保基金协商共识》，约定：为保障华升公司的合理费用及经济效益不受损失，宏利公司确保不论是否向宿州市建委缴纳劳保基金及缴纳多少，在工程进行决算时，均按国家规定支付华升公司3.4%的劳保基金。2005年9月5日，宏利公司法定代表人林泽民与华升公司王宏波在《会议记要》中对劳保统筹问题再次约定：“宏利公司确保给3.4%给华升公司，如果建委返还多少给华升公司，全部退还宏利公司。”2004年12月13日，宏利公司向宿州市建筑业管理处缴纳劳保统筹费用865000元。2005年6月20日，宿州市建筑业管理处应宏利公司申请将该865000元中的388000元抵作宏利公司开发的另外四栋楼的劳保基金，退还宏利公司现金44500元，865000元劳保基金的另50%即435000元，宿州市建筑业管理处表示按照规定将不予退还。
　　二审法院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、劳保基金823740元及异地施工增加费314959元是否应计入工程造价；2、欣意公司代转的85万元能否认定为宏利公司的已付工程款；3、宏利公司支付给孟林的防水工程款及木门款665000元以及宏利公司代付的农民工工资57万元应如何认定；4、质保金741010.41元应否扣留；5、一审判决按银行同期贷款利率的1.3倍计算宏利公司违约金是否适当，应否调整。
　　宏利公司与华升公司就涉案工程签订《建设工程施工合同》并进行备案，但在此之前，双方以签订《工程承包补充协议》（附则）的形式对华升公司承建涉案工程的权利义务进行了约定。根据法律规定，宏利公司与华升公司签订的《建设工程施工合同》为备案合同，应为合法有效，双方签订的《工程承包补充协议》（附则）中的条款与《建设工程施工合同》的相关内容如存在实质性不同，应以《建设工程施工合同》的约定作为双方的履行依据。虽然该二份合同在工程价款计算、支付及是否垫资等方面的约定均不相同，但华升公司与宏利公司均认可双方之间实际履行的合同为《工程承包补充协议》（附则），对于涉案工程价款，华升公司同意以鉴定方式确认。因此，一审法院在征得华升公司与宏利公司同意后，委托鉴定单位对涉案工程价款进行鉴定并以鉴定结论作为双方之间工程价款的结算依据，虽与备案合同关于工程价款的结算约定不符，但并不违背双方的真实意思表示，本院对此予以确认。
　　（一）关于劳保基金823740元及异地施工增加费314959元是否应计入工程造价。按照双方约定，宏利公司应在双方结算工程款时按照工程造价的3.4%将劳保统筹费用支付给华升公司。宏利公司向宿州市建筑业管理处缴纳的865000元，其中50%已退还宏利公司，另外50%如宿州市建筑业管理处予以返还，返还的费用应由宏利公司享有。故华升公司提出宏利公司应按鉴定造价24227630元的3.4%即823740元支付该公司劳保基金的上诉理由符合双方约定，应予支持，该笔823740元应计入工程造价。对于异地施工增加费314959元一节，宏利公司虽对双方所签《共识》中手写添加条款不予认可，但宏利公司未能提供相反证据反驳华升公司提供的该《共识》原件，根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项的规定，本院对华升公司提供的该《共识》原件的证明力予以确认，宏利公司应按《共识》中约定的比例支付华升公司异地施工增加费314959元。
　　（二）关于85万元转账款能否认定为宏利公司的已付工程款。经查，该85万元为安徽欣意电缆有限公司分4笔代宏利公司转给华升公司的工程款，华升公司提出宏利公司提供的汇款单是复印件。二审审理期间，宏利公司提供了该4笔款项的转款凭证原件，华升公司又称该85万元转款与该公司开据给宏利公司的收据重复，但华升公司提供的与属于该85万元转款重复的收据的开具时间、数额及款项来源，均与转款凭证不相对应，故华升公司称安徽欣意电缆有限公司代为支付的该85万元没有原件且与其它收据重复的上诉理由没有事实依据，不能成立。一审判决认定该85万元为宏利公司已付工程款并无不当，本院予以维持。
　　（三）关于宏利公司支付孟林的防水、木门款665000元及该公司代付的农民工工资57万元应如何认定的问题。华升公司将其承包施工的涉案工程的防水工程转包给孟林施工，且与孟林签订木门《供求合同》，其后华升公司、宏利公司及孟林三方签订《同意转款协议》，商定孟林的工程款由宏利公司直接支付，华升公司与宏利公司根据合同再行结算。宏利公司根据上述约定，直接支付孟林工程款665000元。现华升公司提出宏利公司支付给孟林的工程款数额应当由华升公司与孟林按其双方所签合同结算确定，不应由宏利公司与孟林直接确定应支付数额，但华升公司未能提供其与孟林的结算结果。经鉴定单位核算，该部分工程价款为687997元，华升公司、宏利公司对此并无异议，宏利公司支付的665000元亦未超出该部分鉴定价款，故一审判决认定宏利公司支付给孟林的该部分工程款665000元为宏利公司已付工程款并无不当。对于宏利公司直接支付的农民工工资57万元，经查，华升公司于2007年5月15日在报送宿州市建委、开发办的《报告》中认可宏利公司代付班组工资为2624300元，一审期间，一审法院要求华升公司在宏利公司提供的《工程款确认表》中划定2624300元的构成，华升公司划定的范围中，一笔50万元为宏利公司支付给华升公司王宏波的工程款，一笔76500元为支付的材料款，均非宏利公司直接支付班组的农民工工资款。二审期间，本院亦要求华升公司提供其认可的宏利公司直接支付的2624300元农民工工资组成依据，但华升公司一直未能提供，而且宏利公司提供的该57万元条据中的部分收款人为华升公司认可的在其工地上施工的农民工，一审法院据此推定该57万元为宏利公司直接支付的农民工工资2624300元的组成部分，应作为宏利公司已付工程款亦无不妥，本院对此予以确认。
　　（四）质保金741010.41元应否扣留的问题。根据华升公司与宏利公司签订的《建设工程施工合同》约定，双方结算完毕工程款付至结算款的97%，余款在保修期满一周内一次付清。《房屋建筑工程质量保修书》中约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。涉案工程的竣工验收日期为2006年11月24日，因此，双方约定的保修期尚未全部届满，按约应扣留工程结算款的3%作为质保金。一审法院按照鉴定价款计算出应扣留的质保金为741010.41元，华升公司仅对该质保金是否应予扣留提出上诉，对质保金的数额，华升公司与宏利公司均未提出异议，本院对一审法院计算出的应扣留的质保金为741010.41元予以确认。
　　综上，宏利公司欠付华升公司的工程款，应在一审认定的工程造价24700347元的基础上，增加3.4%的劳保基金823740元及1.3%的异地施工增加费314959元，总计为25839046元。扣除宏利公司已付工程款21890327.55元，宏利公司尚欠华升公司工程款3948718.45元，扣留质保金741010.41元，宏利公司应支付的工程款为3207708.04元。
　　（五）一审判决按银行同期贷款利率的1.3倍计算宏利公司违约金是否适当，应否调整。一审期间，宏利公司以双方约定的按照所欠工程款的每日千分之一点五计算违约金的标准过高为由，请求予以核减。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量。本案中，由于华升公司未能举证证明其实际损失，本院根据当前市场状况及本案实际，认为以银行同期贷款利率的2倍作为宏利公司承担违约金的标准较为适宜。华升公司提出一审法院调整的违约金标准过低、应按银行同期贷款利率的5.2倍支付逾期付款违约金的上诉理由部分成立。
　　综上，一审判决认定部分事实有误。依照《中华人年共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项，第一百五十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定,判决如下:
　　一、维持宿州市中级人民法院（2008）宿中民一初字第00041号民事判决的第四项，即：驳回安徽宏利房地产开发有限公司的反诉请求。
　　二、撤销宿州市中级人民法院（2008）宿中民一初字第00041号民事判决的第一、二、三项，即：安徽宏利房地产开发有限公司于判决生效后10日内偿付华升建设集团有限公司工程款2810019.45元，暂扣除质量保证金741010.41元，实际应付工程款2069009.04元；安徽宏利房地产开发有限公司于判决生效后10日内向华升建设集团有限公司支付违约金（2069009.04元按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍从2006年11月24日计算至付清款日止）；驳回华升建设集团有限公司的其他诉讼请求。
　　三、安徽宏利房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付华升建设集团有限公司工程款3207708.14元，并自2006年11月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍支付华升建设集团有限公司违约金至款清时止。
四、驳回华升建设集团有限公司的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。

五、与本案及类似案例相关的法规索引
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量。
《中华人民共和国合同法》
第八条　依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
　　依法成立的合同，受法律保护。