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温州市温瑞塘河保护管理办法

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温州市温瑞塘河保护管理办法

浙江省温州市人民政府


温州市温瑞塘河保护管理办法

温政令〔2010〕117号


  《温州市温瑞塘河保护管理办法》已经市人民政府第37次常务会议审议通过,现予发布,自2010年9月1日起施行。

  市 长 赵一德

  二○一○年八月九日

温州市温瑞塘河保护管理办法

第一章 总 则

  第一条 为了加强温瑞塘河规划、建设、保护和管理工作,根据《浙江省温瑞塘河保护管理条例》,制定本办法。

  第二条 本办法适用于温瑞塘河保护区的规划、建设、保护和管理活动以及温瑞塘河流域水环境保护活动。

  第三条 温瑞塘河规划建设与保护管理,应当遵循以治水为中心、统一规划、综合整治、科学管理、合理利用、生态和谐的原则。

  第四条 温瑞塘河流域设立温瑞塘河保护区,范围包括骨干河道水域、城市和镇建成区河道水域和沿岸保护管理的陆地。

  温瑞塘河流域内骨干河道沿岸保护管理范围每侧不少于50米;重要河道保护管理范围每侧不少于15米;一般河道保护管理范围每侧不少于8米。

  河道等级和保护管理范围由温州市人民政府批准后向社会公布。

  第五条 温州市人民政府,鹿城区、龙湾区、瓯海区、瑞安市人民政府和温州经济技术开发区、温州生态园管委会应当设立温瑞塘河保护和建设专项资金。

  第六条 任何单位和个人都应当积极参与温瑞塘河综合整治与保护管理活动。

  温州市人民政府设立“母亲河”奖,对温瑞塘河综合整治与保护管理工作作出显著贡献的单位和个人给予表彰。鹿城区、龙湾区、瓯海区、瑞安市人民政府和温州经济技术开发区、温州生态园管委会(以下简称区(市)人民政府和管委会),政府有关部门可参照执行。

第二章 机构与职责

  第七条 温州市人民政府领导温瑞塘河综合整治和保护管理工作。温州市温瑞塘河保护管理机构具体负责温瑞塘河综合整治和保护管理的组织、协调、监督和考核工作。

  区(市)人民政府和管委会按照管理权限负责本区域内温瑞塘河规划实施、建设、保护和管理工作。区(市)人民政府和管委会设立温瑞塘河保护管理机构,具体负责温瑞塘河规划、建设、保护和管理的组织、协调、监督以及其他相关事务。

  乡镇政府(街道办事处)按照各自职责和上级政府的部署,负责温瑞塘河建设、保护和管理工作。

  第八条 温州市人民政府有关部门按照下列职责,负责温瑞塘河规划、建设、保护和管理的相关工作:

  (一)规划部门负责温瑞塘河保护区规划管理工作;负责温瑞塘河流域内污水、垃圾收集和处理系统,河道沿岸绿地系统等基础设施以及相关建设项目的规划审批工作。

  (二)市政园林部门负责组织编制温瑞塘河流域城市市政基础设施、公用事业、城市绿化、市容环卫等各项专业规划;负责组织、指导温瑞塘河流域污水、垃圾收集处理系统,滨水绿地等建设、维护和行业管理,城镇污水集中处理设施运营的监督管理工作;负责组织实施排水许可制度。

  (三)环保部门负责组织指导并监督工业、饮食服务业等污水防治工作;负责污水排放和污水处理运营单位出水的监控和检查,监督企业治污设施运行;负责建设项目环境影响评价审批;开展排污许可、建设项目“三同时”、污染限期治理等管理,查处违法排污行为;监测温瑞塘河水质,调查处理温瑞塘河水污染事故。

  (四)水利部门负责组织温瑞塘河综合调水、水文水质监测、河道日常检查等工作;指导温瑞塘河河道保洁、清障打卡、疏浚清淤、护岸驳坎等工作;负责涉河项目审批、城市河道外的河道执法等工作,依法组织拆除城市河道外的占用水域的违法建(构)筑物。

  (五)农业部门负责温瑞塘河流域内畜禽养殖污染防治工作,制定并组织实施温瑞塘河流域畜禽养殖业污染防治总量削减计划和年度实施计划;开展农业面源污染治理,发展生态农业。

  (六)城管执法部门负责城市河道范围内的河道管理、餐饮污水入河管理、建筑废土和泥浆管理方面法律、法规、规章规定的行政管理和行政处罚,依法组织拆除除水行政主管部门负责拆除外的违法建(构)筑物。

  (七)文化部门负责文化遗产的调查、发掘和各级文物保护单位申报工作;指导、协调温瑞塘河文化遗产管理、保护、研究、鉴定和宣传工作。

  (八)其他相关行政主管部门和参与温瑞塘河保护管理与治理的单位应当按照各自职责和本级人民政府的部署,做好温瑞塘河各项整治、保护和管理工作。

  鹿城区、龙湾区、瓯海区人民政府有关部门按照管理权限负责温瑞塘河规划、建设、保护和管理的相关工作,瑞安市人民政府应当结合本市实际,明确部门职责,报温州市人民政府备案。

第三章 规划与建设

  第九条 温州市温瑞塘河保护管理机构组织规划、发改、市政园林、环保、水利、港航等部门编制温瑞塘河保护规划。温瑞塘河保护规划应当明确温瑞塘河流域内河道的蓝线与绿线,划定保护区具体范围,确定保护内容。

  保护区内桥梁、码头、闸坝泵站、护岸绿化、生态修复、园林景观、文化设施、广告牌设置、管道铺设等建设项目应当严格按照规划要求进行,其选址、布局、高度、体量、造型、风格和色调要与周围景观和环境相协调。

  第十条 温州市环保部门组织发改、市政园林、水利、规划、农业等部门及区(市)人民政府和管委会编制温瑞塘河流域水污染防治规划。

  温瑞塘河流域水污染防治规划应当明确水体环境功能要求,分阶段水质目标及时限,水污染防治重点控制区域和重点污染源;制定流域城市排水处理设施建设规划以及城乡生活污染、工业污染、农业污染等防治措施。

  第十一条 温州市市政园林部门组织发改、环保、水利、规划等部门及区(市)人民政府和管委会编制城镇规划区污水集中处理设施建设规划,制定城镇建成区污水集中处理设施及配套管网建设2010年至2014年实施方案。

  城镇规划区污水集中处理设施建设规划应当根据温瑞塘河流域水污染防治规划,合理划分各污水片区和系统,确定污水处理厂、污水泵站、污水管网位置和规模,优化污水处理工艺,提高污水收集处理率。城镇建成区污水集中处理设施及配套管网建设2010年至2014年实施方案,应当明确组织体系、建设项目、年度计划和工程投资。

  区(市)人民政府和管委会应当根据城镇规划区污水集中处理设施建设规划和城镇建成区污水集中处理设施及配套管网建设2010年至2014年实施方案,制定本行政区域的污水集中处理设施建设规划和2010年至2014年实施方案,落实责任单位,报温州市人民政府批准后组织实施。

  第十二条 市政园林部门应当根据城镇规划区污水集中处理设施建设规划,组织建设城镇污水集中处理设施及配套管网。城镇污水集中处理设施及配套管网工程完成后应当组织竣工验收,并按规定或者约定时间向市政园林部门办理移交手续,纳入统一管理和运营。

  第十三条 温州市温瑞塘河保护管理机构组织文化、规划等部门编制温瑞塘河文化保护建设规划。

  温瑞塘河文化保护建设规划应当明确文化保护建设的重点区域,突出保护和弘扬温瑞塘河传统文化、建设现代文化,采取改造、修缮、恢复、整治和新建等措施,提升温瑞塘河文化品位。

  第十四条 温瑞塘河各项建设工程组织竣工验收应当有接管单位参加。工程通过初步验收后,接管单位应当及时接管。建设单位根据接管单位提出的反馈意见进行整改,并在质保期内及时完成。工程通过审计与正式验收后,应当及时移交资产。

  第十五条 城镇规划区范围住宅等建设项目应当配套建设污水无害化处理设施,生活污水应当纳管达标排放,不得直接排放。2010年1月1日前温瑞塘河保护区范围内已建住宅未建生活污水无害化处理设施或者生活污水无害化处理设施不达标的,区(市)人民政府和管委会应当于2010年年底前督促建成或者完成整改。

  第十六条 温瑞塘河流域城镇规划区范围内,工业废水必须纳管排放,不得新建向环境排放工业废水的建设项目。2010年1月1日前已投产或者申请试生产的向环境排放工业废水的建设项目应当配套建设符合标准的污水处理设施,确保排放水质符合国家和地方规定的水污染物排放标准。

  第十七条 温瑞塘河流域城镇规划区范围内,应当按照国家《城镇环境卫生设施设置标准》,设置垃圾箱(屋),垃圾转运站和垃圾处理厂(场);生活垃圾要日产日清。

  第十八条 区(市)人民政府和管委会应当鼓励、支持单位和个人出资(捐资)建设污水、垃圾及其他废弃物收集与处理设施,以及依法从事相关经营活动。

第四章 保护与管理

  第十九条 任何单位和个人不得擅自占用、隔断河道保护管理范围内的绿地,不得擅自改变绿地的性质、用途,或者破坏绿地的地形、地貌、水体、植被和古树名木。

  河道保护管理范围用于水域保护和绿地景观等建设,不得兴建污染水环境、破坏水景观的建设项目。

  河道保护管理范围内的建(构)筑物应当按照温瑞塘河保护规划的要求依法予以改建或者拆除。

  第二十条 温瑞塘河保护区内建设项目立项时或者不需要立项的建设项目报行业主管部门审批时,审批部门应当书面征求同级温瑞塘河保护管理机构意见;属于政府投资项目的,应当由同级温瑞塘河保护管理机构参与建设项目验收。投资500万元(含)以上的建设项目,还应当征求温州市温瑞塘河保护管理机构意见;属于政府投资项目的,应当由温州市温瑞塘河保护管理机构参与建设项目验收。

  第二十一条 市、区(市)文化部门负责对温瑞塘河保护区范围内的历史建筑进行调查登记。

  温瑞塘河保护区范围内具有历史、艺术、科学价值的文物古迹,由文化部门依法申报为各级文物保护单位。

  温瑞塘河保护区范围内未列为文物保护单位但具有人文历史价值的古民居、古桥梁、古塔、古亭、古井、古埠头、石雕石刻、宗教建筑、宗祠等不可移动文物和水下文物,市、区(市)文化行政主管部门依照程序核定登记为文物建筑,并以文物保护名录予以公示。

  温瑞塘河保护区范围内的各级文物保护单位保护管理按照《中华人民共和国文物保护法》的规定执行。

  第二十二条 禁止擅自发掘、拆除、迁移或者损毁温瑞塘河保护区范围内各级文物保护单位及文物保护名录内的文物建筑,修缮或者重大建设工程需要对其拆除、迁移的,应当依法履行报批手续。

  历史建筑的修缮,要按照修旧如旧的原则,其外部、内部风貌及附属物应当得到妥善保护。

  第二十三条 温州市文化部门负责制定温瑞塘河沿岸乡土民风民俗、民间艺术和传统技艺等非物质文化遗产保护制度。各级文化部门应当根据非物质文化遗产项目保护价值对其依存的文化场所划定保护范围,建立非物质文化遗产生态保护区,进行整体性保护;通过节日活动、展览、培训、教育、大众传媒等手段,宣传、普及温瑞塘河沿岸非物质文化遗产知识,促进其传承和社会共享。

  第二十四条 温瑞塘河流域内排放水污染物,不得超过国家和地方规定的水污染物排放标准和重点水污染物排放总量控制指标。

  第二十五条 温瑞塘河流域内有下列情形之一的,应当依法申领排污许可证:

  (一)直接或者间接向水体排放工业废水的。

  (二)直接或者间接向水体排放医疗污水的。

  (三)运营城镇污水集中处理设施的。

  (四)其他依法应当取得排污许可证的。

  第二十六条 从事收集、贮存、处置危险废物经营活动的单位,应当依法向环保部门申领危险废物经营许可证。禁止无经营许可证或者超越经营许可证核定的范围从事危险废物收集、贮存、处置活动。

  产生、收集、贮存、运输、利用和处置危险废物的单位,应当对本单位从事危险废物收集、贮存、运输、利用和处置活动的工作人员和管理人员,进行相关法律和专业技术、安全防护以及紧急处理等知识的培训。

  第二十七条 温瑞塘河流域内排放水污染物的企业事业单位,必须向所在地的县级以上环保部门提交《排污申报登记表》,超过国家或者地方规定的污染物排放标准排放污染物的,还应当写明超过污染物排放标准的原因及限期治理措施。

  第二十八条 温瑞塘河流域重点水污染物化学需氧量(COD)的排放实行总量控制。

  温州市环保部门根据温瑞塘河水质情况和环境保护要求,可以增加实行总量控制的重点水污染物种类,编制总量控制计划,经温州市人民政府同意后,报省人民政府审批。

  第二十九条 对依法实施重点污染物排放总量控制的水体,区(市)人民政府和管委会应当根据总量控制计划分配的排放总量控制指标的要求,组织制定本行政区域内的总量控制实施方案,将重点水污染物排放总量控制指标分解落实到排污单位。

  总量控制实施方案应当确定需要削减排污量的单位、每个排污单位重点污染物的种类以及排放总量控制指标、需要削减的排污量以及削减时限要求。

  总量控制实施方案确定的削减污染物排放量的单位,必须按照国务院环保部门的规定设置排污口,并安装总量控制的监测设备。

  第三十条 温瑞塘河流域逐步推进重点水污染物排放总量控制指标有偿使用和转让制度。

  实行重点水污染物排放总量控制的同一区域内,依法有偿取得重点水污染物排放总量控制指标并安装水污染物排放自动检测设备的排污单位,完成重点水污染物排放总量削减指标后,通过清洁生产和污染治理等措施削减依法核定的重点水污染物排放指标,可以有偿转让,也可以由所在地区(市)人民政府和管委会给予适当补助。

  第三十一条 温瑞塘河流域城市污水处理营运单位应当对进水实行二级以上处理,确保出水水质符合国家规定的排放标准;环保部门应当对出水水质和水量进行监测检查,并提出出水向温瑞塘河回用的意见。

  第三十二条 温州市环保部门应当定期监测温瑞塘河水质,水质情况按照国家规定的程序和形式公布。温州市温瑞塘河保护管理机构应当定期组织水质分析,提出水质改善措施。

  第三十三条 温瑞塘河流域下列范围属于畜禽禁养区:

  (一)温瑞塘河流域骨干河道和重要河道两侧各50米以内的范围。

  (二)生活饮用水水源保护区、风景名胜区、自然保护区的核心区及缓冲区。

  (三)城市和城镇居民区、文教科研区、医疗区等人口集中地区。

  (四)其他依法需要特殊保护的区域。

  前款规定以外的区域为畜禽限养区。

  禁养区、限养区的具体范围以及养殖的方式、容量和种类,由区(市)人民政府和管委会根据温瑞塘河保护规划及水质保护要求确定,并向社会公布。

  第三十四条 禁止在禁养区内新建、扩建各类畜禽养殖场,现有畜禽养殖场应当在2011年年底前关停或者搬迁。

  禁止在限养区新建、扩建各类畜禽养殖场,现有畜禽养殖场应当限期治理,控制规模,落实污染防治措施,排放的污染物应当符合《畜禽养殖业污染物排放标准》和总量控制要求;达不到治理要求的现有畜禽养殖场,应当在2010年年底前制订关停、转产或者搬迁计划,并在2011年年底前关停、转产或者搬迁。

  第三十五条 温瑞塘河流域禁养区范围内畜禽养殖场的搬迁拆除,要求存栏畜禽整体搬迁,养殖设施全面清理,并严格按照《中华人民共和国动物防疫法》做好环境消毒。对搬迁中死亡的畜禽,应当严格实施无害化处理。

  第三十六条 区(市)人民政府和管委会负责温瑞塘河流域畜禽整治工作,协调各职能部门落实畜禽养殖场的搬迁拆除或者污染物治理,由所在乡镇政府(街道办事处)具体执行,由温州市农业部门组织验收。

  第三十七条 温瑞塘河流域下列范围属于水产网箱养殖禁养区:

  (一)行洪河道和主要排涝河道。

  (二)等级以上通航河道。

  (三)主要景观河道。

  前款规定以外的区域为水产网箱养殖限养区。

  禁养区、限养区的具体范围以及养殖的方式、容量和种类,由区(市)人民政府和管委会根据温瑞塘河保护规划及水质保护要求确定,并向社会公布。

  第三十八条 禁止在禁养区内新建、扩建各类水产养殖网箱,现有水产养殖网箱应当在2010年年底前拆除或者搬迁。

  禁止在限养区新建、扩建各类水产养殖网箱,现有水产养殖网箱应当限期治理,控制规模,落实污染防治措施。达不到治理要求的水产养殖网箱,应当在2011年年底前拆除。

  第三十九条 温瑞塘河流域畜禽、水产网箱整治经费由区(市)人民政府和管委会负责,温州市财政对鹿城区、龙湾区、瓯海区的畜禽、水产网箱整治予以资金补助。

  第四十条 在温瑞塘河保护区范围内从事水路运输经营活动的,必须取得相关部门的行政许可。

  第四十一条 在温瑞塘河水域从事航行、停泊、作业及其他影响温瑞塘河水域环境活动的,应当遵守《中华人民共和国防治船舶污染内河水环境管理规定》,船舶污染物的排放应当符合《船舶污染物排放标准》(GB3552-1983)。

  禁止船舶排放含有有毒物质的洗舱水、船舶垃圾以及不符合排放标准的含油污水、生活污水。

  船舶应当按照有关规定设置与生活污水产生量相适应的处理装置或者储存容器。有毒物质的洗舱水、船舶垃圾以及不符合排放标准的含油污水必须由有资质的单位按照有关规定接收和处理。

  码头、装卸站应当具备与其装卸货物和吞吐能力相适应的污染物接收或者处理能力,满足到港船舶的需要。

  第四十二条 各级政府及相关部门应当加强温瑞塘河流域城镇环境建设与管理,建设河道沿岸植被,增加透水路面面积,提高路面清扫频率和清洁度,控制初期雨水入河,逐步消除城镇地表径流对河道水体污染。

  农业部门应当积极支持和指导发展温瑞塘河流域生态农业,采取有效措施推进科学施肥,推广测土配方施肥和使用有机肥,加强农药使用的监督管理,有重点地开展农业面源污染防治工作,促进温瑞塘河水质改善。

  第四十三条 区(市)人民政府和管委会应当采取发动群众、组织专业队伍等方式,开展温瑞塘河常态化清淤,消除河道淤积和内源污染。

  第四十四条 温州市水利部门应当根据温瑞塘河水位、水质状况,适时进行调水和开闸,促进水体流动,保持水量平稳,改善河道水质。

  瑞安市人民政府可以根据瑞安市的具体情况合理确定调水方案,报经温州市人民政府同意后组织实施。

  第四十五条 温瑞塘河水体污染治理应当结合截污纳管和重点污染源整治,在河道内及河岸边培养或者接种适宜的植物、动物、微生物,开展曝气增氧,利用生物氧化、生物促生、微生物处理、生物填料等技术,修复或恢复河道生物链,提高水体自净能力,保持河道水体洁净。

  各级渔业行政主管部门应当根据河道水质状况,适时开展以鱼养水、以渔洁水工作,改善河道水质。

  第四十六条 温瑞塘河水域和两侧保护管理范围内,禁止下列行为:

  (一)违法建设住宅、厂房、庙宇、畜禽栏舍、亭廊、农贸市场、厕所以及其他建(构)筑物。

  (二)损害或者擅自拆除、移动绿化、景观、文化(物)设施和涵洞、水闸、桥梁、驳坎、栏杆、管道、泵站、生态修复以及其他工程设施。

  (三)排放、倾倒建筑泥浆和其他建筑废弃物以及人畜粪便。

  (四)倾倒、抛洒、堆放工业固体废物、生活垃圾等废弃物或者其他污染物。

  (五)擅自占用、填埋、圈围、遮掩或者围垦水域。

  (六)设置、建设、种植妨碍行洪或者通航的障碍物。

  (七)擅自取土、挖沙、采石。

  (八)清洗装贮过油类或者有毒、有害污染物的车辆、船只、容器、包装袋。

  (九)擅自接管排污入河。

  (十)法律、法规禁止的其他行为。

  第四十七条 区(市)人民政府和管委会负责制定温瑞塘河沿河机关、企事业单位以及个人河岸保洁责任区制度,并负责实施和监督。各级文明办应当将河岸保洁责任区制度实施工作列入文明单位、文明村镇考评内容。

  责任单位应当遵循下列规定:

  (一)确保垃圾不落地、不入河。

  (二)检查、维护本单位污水管道,确保污水不入河。

  (三)确保无乱搭乱建。

  第四十八条 温瑞塘河河道水面和单位责任区外河岸的保洁应当以区(市)人民政府和管委会为单位统一负责,通过招标投标等公平竞争方式确定保洁单位。建立健全河道保洁工作责任制,加强考核,提高河面和责任区以外河岸的清洁度。

  第四十九条 温瑞塘河义务护河工作由沿河乡镇政府(街道办事处)负责,以沿河社区、村(居)为单位,组建护河队伍,落实管理制度,开展河道巡查,监督、劝阻、制止和举报破坏温瑞塘河的违法行为,配合执法部门执法活动。

  义务护河工作经费由乡镇政府(街道办事处)或者区(市)人民政府和管委会予以适当补助。

  第五十条 各级温瑞塘河保护管理机构对违反温瑞塘河保护管理的行为和需要落实的综合整治事项,有权以书面形式向有关政府、管委会、行政主管部门及相关单位提出督查意见,有关政府、管委会、行政主管部门及相关单位应当依法办理,并将办理结果告知温瑞塘河保护管理机构。

  第五十一条 区(市)人民政府、管委会和有关部门应当按照温瑞塘河保护、管理与建设的相关规划要求,加快温瑞塘河沿岸旧村改造,各级发改、规划、国土资源、建设、市政园林、房管、环保、消防、人防等部门应当根据各自职责,认真做好旧村改造的指导、监督和管理工作。

  第五十二条 加强温瑞塘河地理信息系统建设和管理,市、区(市)人民政府和管委会有关部门应当提供各类相关信息数据,并及时对数据进行更新。

  第五十三条 各级温瑞塘河保护管理机构、有关部门应当向社会公布举报电话、通信地址等,各级执法部门应当向社会公布各自依法履行查处违法行为的规定期限。

  举报人举报属实的,应当给予奖励;实名举报的,应当告知办理结果。

第五章 法律责任

  第五十四条 国家机关及其工作人员不履行温瑞塘河综合整治与保护管理职责,滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,造成严重后果的,应当追究主要领导、分管领导和直接责任人员的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十五条 违反本办法有关河道管理规定的,由所在地水利部门依法处罚,但在温州市区城市河道范围内的违法行为,由市城管执法部门依法处罚。

  第五十六条 违反本办法有关环境污染规定的,由所在地环保部门依法处罚,但属于实行相对集中行政处罚权范围内的违法行为,由市城管执法部门依法处罚。

  第五十七条 违反本办法有关市政公用、园林绿化规定的,由所在地市政园林主管部门依法处罚,但属于实行相对集中行政处罚权范围内的违法行为,由市城管执法部门依法处罚。

  第五十八条 违反本办法有关防止船舶污染管理规定的,由海事部门依法处罚。

  第五十九条 扰乱温瑞塘河综合整治与保护管理秩序,侵犯公共财产,应当予以治安处罚的,由公安机关依法处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第六十条 违反本办法规定的其他行为,由有关行政执法部门依照有关法律、法规、规章的规定予以处罚。

  第六十一条 有关行政执法部门对违反本办法规定的行为依法给予的行政处罚,应当按月抄送同级温瑞塘河保护管理机构。

第六章 附 则

  第六十二条 本办法自2010年9月1日起施行。2002年11月22日温州市人民政府发布的《温州市温瑞塘河综合整治与保护管理暂行办法》(市政府令第67号)同时废止。



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点击生效的许可协议有效还是无效

刘春


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(一)合同的要件
点击生效与开封生效的许可协议都是合同,或者至少试图在许可证的颁发人和获得许可的人之间创造一种合同关系。他们包含传统合同的要素:(1)要约和承诺的交换;(2)对合同条款的平等磋商;(3)不受胁迫自愿同意。
点击生效与开封生效的许可协议的一些特点是与传统合同法中的格式合同有相同之处。人们关于格式合同的一些争论将有助于深刻理解点击生效的许可协议。下面我就介绍一下美国关于格式合同的争论。
(二)美国传统合同法中的格式合同
格式合同是指合同是由一方当事人起草和提交的,对方有签和不签两种选择,几乎没有讨价还价或修改合同条款的余地。这种格式合同在现代经济活动中普遍存在,如银行的借款合同、保险合同等等。格式合同是对传统合同法的挑战,就是现在美国很多法院都还有一些有关格式合同的悬而未决的案件。
格式合同有很多负面的影响。合同条款是合同的一方起草的,通常这个企业是从保护自身利益的角度出发的。这种格式合同和标准文本的合同可能在三个方面违反法律:(1)合同的特定条款不是双方当事人的真实意思表示;(2)即使有当事人的同意,合同也应该从是否违反社会公共政策方面接受审查;(3)有些条款可能是不合理的。如果合同的条款给弱势的一方当事人施加了巨大的风险和困难,条款应该引起提供合同的一方当事人的注意,并合理解释。
另一方面,格式合同也有很多好处,这也是其存在的原因。合同的统一标准文本形式,理性而高效,能够帮助企业节省合同履行的成本并能够尽量避免风险。这种合同在传统的“有义务阅读”的概念上有其理论基础。所以,有人认为,格式合同本身并没有什么错误。
(三)将合同法的基本理论应用到点击生效的许可协议中
在运用传统合同法理论的过程中,人们发现点击生效或开封生效的许可协议的有效性至少可能面临三方面的挑战:(1)如果没有当事人的合意,合同无效(这点取决于许可的地点);(2)协议如果与公共政策相冲突也无效; (3)有些术语是不合理的。计算机合同与货物买卖合同并不完全一样,点击生效的许可协议的电子特征使其与格式合同有所差别。所以,传统的合同法理论并不能完全运用到这个问题上。那些认为点击生效的许可协议有效的人们,需要发现新的法律理由。
三、《统一计算机信息交易法》与点击生效的许可协议
(一)《统一计算机信息交易法》的背景
如前所述,有些人认为统一商法典不能解决由于技术的飞速发展而带来的新的法律问题。在这种情况下,曾经起草了美国统一商法典的美国国家统一州法律委员会(NCCUSL)与美国法律研究会(ALI)一起,开始统一商法典的补充工作,现在被称为第二条B。在起草过程中,由于第二条B遭到了来自于消费者、图书馆业、工业、等等各方面的严厉批评,而没有被作为美国统一商法典的修正案,ALI也退出了这项工作。NCCUSL于是改变了有关条款的名称,作为《统一计算机信息交易法》(UCITA)向各个州兜售。由于遭到抵制,现在美国只有弗吉尼亚和马里兰两个州将之采纳为州法律。
(二)UCITA中有关点击生效的许可协议的规定
NCCUSL起草UCITA以规范与计算机信息和货物有关的交易。UCITA第5节阐述了开封生效许可协议和点击生效许可协议的有效性。§59.1-501.12(a)规定,如果一个人对一个条款或记录有机会审查或具有相关知识,则这个条款或记录就是有效的。在§59.1-501.12(e)中,UCITA确定只有一个人有机会审查一个条款,或者至少在审查后有机会退还软件并获得全额退款,这个人才对这个记录或条款是同意的。§59.1-502.8(1)规定标准条款有效的条件。§59.1-502.8(2)进一步规定,某一条款即使在合同开始履行之后没有机会被审查,也是有效的。§59.1-502.9规定了包括点击生效的许可协议和开封生效的许可协议在内的大众市场许可。在这一节,受许可人在某种特定的条件下有权退还许可。§59.1-501.5(a),(b)和(c)指出这些特定的条件是与联邦法、基本公共政策和与州法律中其他的交易规定相抵触。任何规定如果与联邦法律、公共政策或消费者保护的州法律相抵触则无效。
(三)UCITA中关于点击生效的许可协议规定的特点
与传统合同法的理论相比,UCITA具有两个显著的特点。一是,UCITA在确定点击生效的许可协议是否有效时,强调普通法中有机会审查的原则卖方有义务提醒消费者注意许可协议的标准条款,给消费者审查这些条款的机会以保证消费者同意点击生效的许可协议。另一个是,UCITA扩大了当事人双方合意的范围。在传统合同法理论中,当事人双方合意反映在合同的谈判和签署的过程中。但是UCITA规定了,即使在合同已经开始履行后没有机会对合同条款进行审查,合同条款也是有效的。
(四)UCITA中,点击生效的许可协议的有效性
UCITA使点击生效的许可协议的有效性法律化。然而,法律为这种许可协议的有效设置了严格的限制条件。根据UCITA,开封生效的许可协议具备下列条件方为有效:(1)受许可人有理由知道还有更多的条款;(2)许可协议中有受许可人有退货权的相关条款;(3)退货是免费的;以及(4)如果受许可人的系统在试图读取许可协议时被改变,受许可人有获得合理费用的赔偿权。
四、美国有关软件许可协议有关的判例回顾
(一)ProCD公司诉Zeidenberg 案件
ProCD公司 诉Zeidenberg是最有名的一个案例。被告Zeidenberg购买了一个电话名址的软件数据库,但是违反了该软件使用许可的条款规定。被告辩称,根据法律规定,他并没有同意合同的全部条款。软件的外包装只有合同的一部分内容,而其他条款则在安装软件时才出现在他的电脑屏幕上。也就是被告在购买软件时并不没有机会看到许可协议的全部内容,只有在安装软件时才看到有关的条款。
区法院认为,外包装以外的附加条款是无效的,因为被告从来没有同意这些条款。上诉法院推翻了一审判决,认为附加的条款是有效的。该法院第一次意识到,把合同的全部条款写在软件的外包装上在实践中是不可能的。法院认为,开封生效的许可协议包括计算机软件协议的买方受统一商法典约束;卖方建议的合同,买方可以通过在有机会审查阅读合同后使用软件的方式接受,也可以通过退还软件的方式拒绝合同。法院援引《统一商法典》§2-606,认为有机会退货是重要的。接受要约与送货后接受货物是不同的,但是美国《统一商法典》一向允许当事人重新建立双方的关系,以便给买方一个机会在仔细审查后做出最终决定。因为被告即买方,如果不接受合同的补充条款,他有机会向软件商店退货获得退款,但他没有选择这么做。法院认为,已经付款的交易在合同的条款磋商之前是有效的,也就是先付款再阅读合同条款的合同是有效的。法院的这种意见是与传统合同法一致的。传统合同法认为,当买方在有机会检查货物后没有提出有效反对的异议,则视为接受。
(二)Specht诉Netscape通讯公司案
最近的一个判例是Specht案。在这个案件中,法院认为互联网用户不受许可协议中仲裁条款的约束,如果这些条款没有引起用户的注意。
被告Netscape通讯公司在其网站上免费提供一种下载软件,但是当用户使用这个软件在互联网上浏览时,被告通过暗中传输客户的私人信息,侵犯原告Specht在内的用户的隐私权。被告网站的浏览者通过点击一个相应的栏目表示他希望下载软件。在下在开始后网页上有一个特殊的链接:“请审查并同意Netscape 精明下载软件使用许可协议的条款。”这个链接只有浏览者用鼠标把页面的滚动条拉到底,才能看见。Netscape并不要求浏览者点击“我接受”的键,也没有在他们下载这个软件之前,提醒这些接受使用许可协议的人。Netscape辩称,下载这个软件就表示原告同意被告协议的条款。区法院认为,被告对于其许可协议,没有提供有效的注意方法,导致原告没有同意这个浏览包装许可协议。上诉法院认为,如果电子交易具有有效性和完整性,对存在的合同条款进行合理的、显著的通知并且由消费者对这些条款做出毫不含糊的同意是非常重要的。
五、结论
本文的上述内容并不能对有关问题给出一个明确的答案。虽然,点击生效的许可协议在每一个案件中的命运是不确定的,但是,美国的法院在审理这类案件时有一个倾向,就是法院很可能在严格的条件下确认点击生效的许可协议有效。因此,对于软件的生产者而言,采取有效的步骤为软件的使用者提供足够的注意,能够提高法院在断案时确认软件使用许可协议有效的可能性的机率。所有的策略应该有助于:让软件用户了解协议的内容,提高软件的使用者同意和接受协议条款的可能性,创造一个有效的合同。另一方面,软件的使用者在安装软件的过程中应当耐心。他们应当意识到自己正在进行着一项法律事务。花几分钟去仔细阅读使用许可协议的条款还是值得的。这些对于中国的软件生产者和使用者也是有借鉴意义的。




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广州市按比例安排残疾人就业办法实施细则

广东省广州市人民政府


广州市人民政府令第4号


  《广州市按比例安排残疾人就业办法实施细则》已经2000年7月10日市政府常务会议讨论通过,现予发布,自公布之日起施行。

                              市长 林树森
                           二000年八月二日
         广州市按比例安排残疾人就业办法实施细则



  第一条 为保障残疾人劳动的权利,促进残疾人就业,根据《广州市按比例安排残疾人就业办法》(下称《就业办法》),制定本实施细则。


  第二条 本实施细则由市和区、县级市残疾人联合会组织实施,并由同级残疾人劳动就业服务机构负责具体工作和检查落实。
  劳动和社会保障、人事、财政、工商、统计等行政部门协同实施本细则。


  第三条 在本市行政区域内的机关、团体、企业事业组织和城乡集体经济组织(下称用人单位),按独立法人单位安排残疾人就业并接受年审。
  前款所称的企业是指在本市工商行政部门注册登记的各类企业。


  第四条 劳动和社会保障部门应当将本市残疾人劳动就业纳入全市就业工作计划和劳动服务网络管理。


  第五条 各级残疾人联合会向本级工商行政管理部门查询有关开业、歇业等情况,工商行政管理部门应当予以协助。


  第六条 用人单位按比例安排残疾人就业,自依法签订或者解除、终止劳动合同之日起30日内向本级残疾人劳动就业服务机构备案。


  第七条 用人单位与残疾员工确立劳动关系且员工连续工作满8个月的,可以列为上年度按比例安排残疾人就业指标。


  第八条 因企业破产自谋职业的残疾员工,按市或县级市上年度职工平均工资收入的3倍提取安置费并一次性发给本人。


  第九条 残疾人就业保障金的缴纳按《就业办法》第十四条规定办理。
  缴纳保障金按下列公式计算(计算结果取小数点后两位):
  (一)按比例应安排残疾人数=上年度在职员工平均人数×1.5%(私营企业,外商、港澳台商投资企业等无填报劳动情况统计表的用人单位,其上年度在职员工平均人数按劳动年审手册或缴纳社会保障费的员工人数计算)。
  (二)应缴保障金=(按比例应安排残疾人数-在职残疾员工人数)×上年度市或县级市职工年平均工资×80%。
  保障金纳入各级财政专户,按《就业办法》第十二条规定实行管理。


  第十条 用人单位向本级残疾人联合会申请减缴或者免缴保障金的,应当提供经会计师事务所或审计师事务所审核的损益表或收入支出表和资产负债表等年度报表。


  第十一条 符合下列条件之一的,用人单位可以申请缓缴保障金:
  (一)由所属市和区、县级市行政主管部门确认为扶持、解困对象的。
  (二)无主管部门的用人单位,经本级残疾人联合会核定其确定存在困难的。
  保障金缓缴期限最长不得超过一年。


  第十二条 符合下列条件之一的,用人单位可以申请减缴保障金:
  (一)由本级政府确认为扶持、解困对象,并已安排残疾人就业人数不少于按比例应当安排残疾人数的50%。
  (二)连续亏损满二年,且已安排残疾人就业人数不少于按比例应当安排残疾人数的50%。
  保障金减缴数额不得大于应缴数额的50%。


  第十三条 符合下列条件之一的,用人单位可以申请免缴保障金:
  (一)人民法院已立案受理破产申请的。
  (二)已办理歇业手续的。


  第十四条 用人单位或者主管部门应当在每年3月31日前,将本年度安排残疾人就业计划表报送本级残疾人劳动就业服务机构。
  拒报、瞒报或迟报的,依照统计管理的有关规定,移送统计部门予以处理。


  第十五条 劳动监察机构应当将残疾人劳动就业纳入劳动行政执法检查和劳动监察范围,对逾期不参加残疾人就业年审,以及未达到安排残疾人就业规定比例又拒不缴纳保障金的用人单位,依法进行处理。


  第十六条 违反本实施细则,按《就业办法》的有关规定处理。


  第十七条 本实施细则自颁布之日起施行。