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西藏自治区建筑市场管理条例(2004年修正)

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 21:40:24  浏览:8337   来源:法律资料网
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西藏自治区建筑市场管理条例(2004年修正)

西藏自治区人大常委会


西藏自治区建筑市场管理条例



(2004 年1月14日西藏自治区第八届人民代表大会常务委员会第九次会议通过;2004 年6月9日西藏自治区第八届人民代表大会常务委员会第十二次会议修正)

西藏自治区人民代表大会常务委员会关于修改《西藏自治区建筑市场管理条例》的决定

(2004年6月9日西藏自治区第八届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过 2004年6月9日西藏自治区人民代表大会常务委员会公告[2004]第9号公布 自2004年7月1日起施行)



自治区八届人大常委会第十二次会议决定对《西藏自治区建筑市场管理条例》作如下修改:

一、第十条修改为:“区外企业、事业单位在自治区行政区域内从事建筑活动,应到自治区人民政府建设行政主管部门或其授权的部门办理资质备案手续”。

二、第五十三条修改为:“凡自治区以外企业、事业单位从事建筑活动未按本条例进行备案的,责令限期改正,补办相关手续,逾期不补办手续的,处一万元以上五万元以下的罚款”。

本决定自2004年7月1日起施行。

《西藏自治区建筑市场管理条例》根据本决定作相应修改。





第一章 总则

第一条 为了加强对建筑活动的监督管理,规范建筑市场秩序,保证建筑工程项目的质量和安全,维护建筑活动当事人的合法权益,促进建筑业健康发展,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》和《建设工程质量管理条例》,结合自治区实际,制定本条例。

第二条 在自治区行政区域内从事建筑活动,实施对建筑活动的监督管理,应当遵守本条例。

本条例所称建筑活动,是指从事房屋建筑和市政工程及配套的线路、管道、设备安装、装饰、装修工程等的勘察、设计、施工以及工程监理、招标代理、造价咨询、施工图审查等活动。

第三条 自治区人民政府应当加强对全区建筑活动的监督管理。

县级以上人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内建筑活动的监督管理工作。

第四条 鼓励和扶持开展具有民族特色、地方特色、时代特色的建筑设计、科研活动,积极培养和使用少数民族工程技术人员,提高我区民族、地方特色的建筑物设计、建造能力和水平。

第五条 县级以上人民政府应当扶持有形建筑市场的设立。

第六条 建筑市场管理,应当遵循统一、开放、竞争、有序的原则,建设工程发包、承包交易应当公开、公正、公平,不受地区、部门和行业的限制。

第二章 从业资格与施工许可

第七条 建设单位或其代理机构在工程项目可行性研究报告或其他立项文件被批准后,应当向当地人民政府建设行政主管部门或其授权机构进行报建。

第八条 从事建筑活动的勘察、设计、施工、施工图审查、招标代理、工程监理、造价咨询等单位,应具有国家或自治区人民政府建设行政主管部门颁发的资质等级证书,并在其资质许可的范围内从事建筑活动。

企业在申请资质时不得弄虚作假,以不正当的手段获取资质证书。

任何企业或个人不得涂改、伪造、转让、出借资质证书。县级以上人民政府建设行政主管部门应当加强对从事建筑活动的企业的资质审查,每年审查一次。

第九条 从事建筑活动的工程技术、经济管理人员,应当具有相应的执业资格证书,并不得同时在两个以上单位任职。

第十条 区外企业、事业单位在自治区行政区域内从事建筑活动,应到自治区人民政府建设行政主管部门或其授权的部门办理资质备案手续。

第十一条 建筑工程投资额在50万元以上、装饰装修工程造价在30万元以上的工程建设项目,建设单位应当向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证,未领取施工许可证的,不得开工建设。

第十二条 申请领取施工许可证,应当具备下列条件:

(一)已经办理《建设工程规划许可证》和《建设用地规划许可证》;

(二)由建设单位开户银行出具的资金证明;

(三)经审查的施工图纸和其他技术资料;

(四)已确定中标单位,并签订承包合同;

(五)有保证工程质量和安全的具体措施;

(六)应当委托监理的工程已委托监理;

(七)法律、法规规定的其他条件。

第三章 建筑工程发包、承包

第十三条 在自治区行政区域内从事工程建设项目的发包和承包,实行招标投标制。逐步实行以工程量清单为主的无标底招标。

招标人应当按照国家标准,制定规范的招标文件及开标、评标、定标程序和办法,自身没有编制招标文件和组织评标能力的招标人,应当委托具有相应资质的工程建设招标代理机构代理招标。

第十四条 工程建设项目实行项目法人负责制,项目法人对工程项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营等实行全过程负责。

工程建设单位在向项目审批部门报送有关招标范围、招标方式、招标组织形式等内容时,应当确立项目法人。

建设工程由政府投资的,工程建设项目的项目法人为工程建设单位。

第十五条 工程建设项目招标分为公开招标和邀请招标。

实行公开招标的工程建设项目,招标人以招标公告的方式邀请不特定的企业法人或者其他组织投标,并在招标前提前10个工作日在自治区人民政府建设行政主管部门指定的刊物、信息网络以及有关场所发布招标公告。

实行邀请招标的工程建设项目,招标人应向3家以上具备承担施工招标项目能力、资信良好的企业法人或者其他组织发出投标邀请书。

第十六条 招标人在发布公告或者发出邀请书之前,应当将招标文件报当地人民政府建设行政主管部门备案;建设行政主管部门收到备案报告后,应当对招标人或者其委托的招标代理机构组织招标的资格和招标文件的合法性进行审查。

第十七条 自治区行政区域内的重点工程建设项目以及全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的房屋建筑工程项目、市政工程及装饰装修工程,应当进入有形建筑市场,实行公开招标投标。

第十八条 有下列情形之一的,经批准可以进行邀请招标:

(一)项目技术复杂或有特殊要求,只有少量几家潜在投标人可供选择的;

(二)受自然地域环境限制的;

(三)涉及国家安全、国家秘密或抢险救灾,不适宜公开招标的;

(四)拟公开招标的费用与项目的价值相比,不值得的;

(五)法律、法规规定不宜公开招标的。

进行邀请招标的,由县级以上人民政府有关行政主管部门审核,本级人民政府批准,属自治区重点建设工程项目的,由自治区人民政府批准。

第十九条 有下列情形之一的,由本条例第十八条规定的审批部门批准,可以不进行招标:

(一)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的;

(二)属于利用扶贫资金实行以工代赈的;

(三)施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的;

(四)施工企业自建自用的工程,且该施工企业资质等级符合工程要求的;

(五)在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程,原中标人仍具备承包能力的;

(六)法律、法规规定的其他情形。

第二十条 招标人不得有以下肢解发包行为:

(一)将应当由一个承包单位施工完成的工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的;

(二)将一个单项工程的勘察或者设计分解成若干部分发包的;

(三)专业工程不按照工程项目的实际需要而任意划分标段分别发包的。

第二十一条 招标人不得在招标文件中对潜在投标人提出与招标工程实际不符的过高的资质等级要求或其他不合理条件,限制、排斥潜在投标人。

第二十二条 招标人和投标人以及投标人之间不得串通投标。以下情形均为串通投标:

(一)招标人在开标前开启投标文件,并将投标情况告之其他投标人,或者协助投标人撤换投标文件,更改报价的;

(二)设有标底的,招标人向投标人泄露标底的;

(三)招标人与投标人商定,投标时压价或抬高标价,中标后再给投标人或招标人额外补偿的;

(四)招标人预先内定中标人的;

(五)投标人之间相互约定抬高或压低投标报价的;

(六)投标人之间相互约定,在招标项目中分别以高、中、低价位报价的;

(七)投标人之间先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标的;

(八)其他串通投标行为的。

第二十三条 招标人与中标人之间应当在中标通知书发出后30日内参照合同文件范本签订施工承包合同,合同中应有按时足额发放施工人员工资的约定。

第二十四条 施工承包单位应当与施工人员签订劳务合同,不得以任何方式、任何原因克扣或者无故拖欠施工人员工资。

第二十五条 建设单位应当向施工承包单位提供按时支付工程款的担保,同时施工承包单位也应当提供工程质量担保,其形式由双方约定。

建设单位要求施工承包单位提供工程履约保证金的,其数额为工程总造价的5%—10%。

第二十六条 施工总承包单位可以将主体结构之外的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位,除总承包合同中约定的分包外,应当经建设单位认可。禁止施工承包单位违法分包、转包。

第二十七条 承包单位下列行为属于违法分包:

(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

(二)建设工程总承包合同中未约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

第二十八条 施工承包单位不履行合同约定的责任和义务,有下列行为之一的均视为转包:

(一)承包单位将其承包的主体工程转给他人承包的;

(二)承包单位将主体工程使用的建筑材料、建筑构配件由分包单位采购的;

(三)承包单位在主体工程施工中,没有使用投标文件中所承诺的机具设备与技术人员的。

第四章 工程中介服务与工程造价管理

第二十九条 从事工程建设项目的造价咨询、监理、招标代理等的中介服务机构,应当在其资质等级以及业主委托的权限范围内依法从事中介服务活动。

工程造价咨询、招标代理和工程监理单位或个人不得同时接受发包方和承包方对同一工程项目的咨询服务;不得与工程承包方、建筑材料、建筑构配件、设备生产和供应商以及其他部门有任何隶属关系或其他利害关系。

第三十条 工程招标代理机构对委托内容中有违反国家及本条例规定的,应当及时予以纠正和制止。

工程招标代理机构的招标代理活动应当进入当地有形建筑市场,接受工程所在地人民政府建设行政主管部门及监察部门的监督管理。

第三十一条 工程建设监理单位不得将其所监理的工程转给其他监理单位。

监理单位与业主签订书面监理合同后,应到县级以上人民政府建设行政主管部门备案。

第三十二条 自治区各级有形建筑市场是为建设工程招标投标活动提供设施齐全、服务规范、发布信息的场所以及为政府行政主管部门实施监督和管理提供条件的中介服务机构。

第三十三条 有形建筑市场及其工作人员应遵守以下规定:

(一)不得从事工程项目招标代理活动;

(二)不得与任何招标代理机构和政府行政部门有任何隶属关系或经济利益;

(三)不得以任何方式干涉招标投标活动;

(四)对在服务活动中接触的商业秘密,负有保密义务。

第三十四条 中介服务机构应当按照国家和自治区物价部门核准的收费标准收费。

第三十五条 自治区人民政府建设行政主管部门会同有关部门制定、发布自治区建设工程项目基价、人工、材料消耗、费用定额和工程量清单计价办法。并根据市场价格变化情况,适时调整工程造价并发布信息。

第五章 工程质量

第三十六条 工程建设质量实行企业保证、社会监督、政府管理和用户评价相结合的质量管理体系。

工程建设项目的建设、勘察、设计、施工、监理单位以及施工图审查机构的法定代表人和项目法人对各自承担的工程质量负责。

第三十七条 从事房屋建筑和市政工程质量监督的各级机构受同级人民政府建设行政主管部门的委托,实施对工程质量的监督检查,并对委托部门负责。

第三十八条 建设工程质量监督机构应对房屋地基基础、主体结构、室内环境质量、工程所用的建筑材料等的质量以及对参与勘察、设计、施工、监理、检测的各自主体质量行为和工程竣工验收进行监督检查,并出具工程质量监督报告。

第三十九条 工程建设项目推行工程监理制度,下列工程建设项目应当实行工程监理:

(一)自治区重点工程建设项目;

(二)大、中型市政工程建设项目;

(三)成片开发建设的住宅小区;

(四)利用外资的建设项目;

(五)法律、法规规定的其他工程项目。

第四十条 工程监理单位在签订委托监理合同时,应当指定具有相应资格的项目总监理工程师和现场监理工程师进驻施工现场,对建设活动实行全过程监理。

现场监理工程师应当对地基基础、主体结构等重要工程部位的重要工序以及影响安全的隐蔽工程实行旁站监理。

项目总监理工程师不得同时担任5个以上工程的项目总监。

第四十一条 工程建设项目施工承包单位应当按照设计文件施工,并遵守国家的有关技术标准、质量验收标准、施工规范和操作规程。

第四十二条 施工承包单位应当按照工程设计要求、施工技术标准、合同约定,对建筑材料、设备等进行检验,未经检验或者检验不合格的,不得在工程建设中使用。

第四十三条 建设单位不得购买或强行指令施工承包单位购买、使用不符合建设工程质量标准和安全标准的建筑材料、建筑构配件和设备。

第四十四条 涉及建筑主体和承重结构变动的装饰装修工程,建设单位应当在施工前委托原设计单位或具有相应资质的设计单位提出设计方案,否则不得施工。

装饰装修工程使用的建筑材料应当符合室内环境质量标准。

第四十五条 工程建设项目竣工后经验收合格,方可使用。交付验收的工程建设项目,应当符合工程设计和承包合同规定,达到国家规定的竣工验收标准。

工程建设项目竣工验收后,应向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门备案。

第四十六条 建设工程实行质量保修制度,保修期限自工程竣工验收合格之日起计算。在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:

(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;

(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;

(三)建筑物采暖与供冷工程,为2个采暖期及供冷期;

(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年;

(五)其它工程建设项目的保修期限,由当事人双方约定。

第四十七条 工程建设项目在规定的保修期限和范围内,发生质量问题的,先由建设单位组织勘察、设计、施工等单位分析质量问题的原因,确定保修方案,由施工承包单位进行维修,其经济责任按以下规定执行:

(一)施工承包单位未按国家有关规范、标准和设计要求施工,造成的质量缺陷,由施工承包单位承担经济责任;

(二)由于设计方面原因造成的质量缺陷,其经济责任由建设单位向设计单位索赔;

(三)因建筑材料、构配件和设备质量不合格引起的质量缺陷,其经济责任属于施工承包单位采购的或经其验收同意的,由施工承包单位承担;属于建设单位采购的,由建设单位承担;

(四)因建设单位(或监理单位)错误管理造成的质量缺陷,其经济责任由建设单位承担,如属监理单位责任,则由建设单位向监理单位索赔;

(五)因使用单位使用不当造成的损坏问题,其经济责任由使用单位自行负责;

因地震、洪水、泥石流等不可抗力而超过当地工程设防标准造成的质量缺陷,不属于本条例规定的保修范围。

第六章 施工现场管理与安全生产

第四十八条 城镇内的沿街或人口密集地段的建设工程施工现场应当实行封闭式管理。施工现场的道路应当平整,有交通指示标志,危险地段应设置安全通道,悬挂警示标志,并采取有效的安全防护措施。

施工承包单位应当在建设工程竣工验收前,拆除现场围栏和临时设施,清除场内建筑垃圾。对达不到环境卫生要求的建设工程,有关部门不予验收。

第四十九条 施工承包单位应当遵守有关环境保护的法律、法规,采取措施控制施工现场的粉尘、废气、废水、固体废弃物以及噪声、振动对环境的污染和危害。

第五十条 建设单位应当向施工承包单位提供与施工现场相关的地下管线资料,施工承包单位应当采取措施加以保护,所需费用由建设单位负责。

对毗邻建筑物、构筑物,施工承包单位应当采取防止其损坏的措施,所需费用由建设单位负责。

第五十一条 施工承包单位应当设立安全管理机构,按照规定配备安全管理人员。

施工承包单位应当执行全员安全教育培训制度。未经安全生产培训教育或培训教育不合格的,不得上岗作业。

第七章 法律责任

第五十二条 违反本条例规定,施工承包单位涂改、伪造资质证书的,吊销资质证书,处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;有违法所得的,予以没收。

转让、出借资质证书的,责令改正,没收违法所得,处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

第五十三条 凡自治区以外企业、事业单位从事建筑活动未按本条例进行备案的,责令限期改正,补办相关手续,逾期不补办手续的,处以1万元以上5万元以下的罚款。

第五十四条 建设单位违反本条例规定,未进行工程报建的,责令改正,可视情节轻重处以2000 元以上5000 元以下的罚款。

第五十五条 施工承包单位不与施工人员签订劳务合同,克扣或者无故拖欠施工人员工资的,责令限期改正,并作为不良记录载入该企业资质档案;情节严重造成恶劣影响的,停业整顿、降低资质等级直至吊销资质证书。

第五十六条 工程监理单位不按本条例规定履行监理职责的,责令改正,作为不良记录载入档案;并处以2万元以上5万元以下的罚款,情节严重的,停业整顿、降低资质等级直至吊销资质证书,对于因此而发生工程质量事故的,除应承担赔偿责任外,还应追究相关人员的责任。

第五十七条 工程招标代理机构对委托内容中有违反国家及本条例规定,不予以纠正和制止的,处以1万元以上5万元以下的罚款;情节严重的,取消招标代理资格;其行为影响中标结果的,中标无效。

第五十八条 施工承包单位将承包的工程违法分包、转包的,监理单位转让监理业务的,责令改正,没收违法所得,并处3万元以上8万元以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

第五十九条 由于造价咨询单位的过失,造成经济损失的,应当承担赔偿责任。

第六十条 有形建筑市场违反本条例第三十三条规定的,责令改正,并处以1万元以上5万元以下的罚款;给当事人造成损失的,依法承担赔偿责任。

第六十一条 建设工程质量监督机构不履行监督职责、超越委托范围、出具虚假质量监督报告的,责令改正,并追究相关人员的责任。

第六十二条 国家机关工作人员和建筑活动当事人索贿、行贿、受贿、玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或有关主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六十三条 本章中的处罚事宜,按照属地管理原则,由人民政府建设行政主管部门实施;责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书由自治区人民政府建设行政主管部门实施。其中第五十五条的处罚事宜,由人民政府建设行政主管部门商劳动保障部门实施。

第八章 附则

第六十四条 军事工程、抢险救灾工程、个人自建自用住宅房以及临时性建筑等不适用本条例。

第六十五条 本条例自2004 年4月1日起施行。




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略论债的相对性之突破

阳朝锋
(湘潭大学法学院,湖南 湘潭,411105)


摘要:债或合同的相对性是自罗马法以来的一项重要原则,随着社会经济的发展,各种不符合相对性原理的制度形态纷纷出现,债的相对性出现了若干突破,如代位权制度、第三人侵害债权制度等,反映出现代民法对债的关系的调整更加周密,更加灵活。
关键词:债的关系 相对性 突破

引语
债的关系主要对债的特定的当事人产生法律约束力,只有债的一方当事人能够且只能向另一方当事人提出特定债的请求或提起诉讼,债的特定当事人以外的第三人不享有债权,也不承担债务与责任,此之谓债的相对性。债的相对性规则在古罗马法中就已确立,《学说汇纂》对债的解释为:“债不是以某物或某劳务为我所有,而是使别人给予某物、做某事或给付某物,”即蕴含了债的相对性思想。近现代大陆法系民法法典化,大量吸收了罗马法的精华,债的相对性亦被作为一项原则性规定纳入债法。在英美法系,因无债的概念,债的相对性也就是合同的相对性。债权相对性与物权绝对性的区分,构成了近现代民法物权一债权体系发展完善的重要逻辑基础。但是债的相对性原则从来都不是绝对的,特别是随着现代市场经济的发展,恪守严格的债的相对性原则已越来越难以满足平衡社会利益、实现司法公正的需要,因而各国法律开始承认债的相对性原则的例外。[1]债的相对性出现了若干突破,本文就此作一简要述评。

债的相对性突破之表现
1. 代为清偿
代为清偿,又称清偿代位,是指与债的履行有利害关系的第三人,代替债务人清偿债务而在其清偿范围内取得债权人权利的制度。第三人的代为清偿行为,可基于法律的规定,也可基于当事人之间的约定,但不管出于何种原因,代为清偿都突破了债的相对性原则,主要表现在两个方面:(1).第三人履行了依债的相对性只能由特定债务人履行的债务,突破了债务履行主体相对性的限制;(2).第三人在代为清偿后,于其清偿范围内,取得债权人的地位和权利,对债务人享有求偿权,突破了债权请求主体相对性的限制。当然,以代为清偿的方式突破债的相对性,并非可以任意为之,它须满足一定的条件:(1).必须依债的性质可由第三人清偿;(2).债权人与债务人之间没有不得由第三人清偿的特别约定;(3).代为清偿不违背公序良俗,[2]不损害债权人债务人利益。
2.代位权行使作者:阳朝锋 , 湘潭大学 法律硕士
地址:湖南省湘潭大学9007号信箱
邮编:411105
电话: 0732-2375547
E-mail: yangtokeen@yahoo.com.cn

代位权制度规定于我国《合同法》第73条,该条规定:因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。依此规定行使代位权时,存在两个债的关系,即:债权人与债务人之间债的关系,债务人和次债务人之间债的关系。从第一个债的关系角度考察,代位权并没有突破债的相对性,其行使只是债权效力的延伸,正因为如此,在合同法中代位权归属于合同的保全制度。但从第二个债的关系角度来看,债权人作为债务人与次债务人以外的第三人,实际行使了部分债务人对次债务人享有的请求权利,而且是以自己的名义行使,这与只有债的特定当事人才享有债权请求权的相对性要求显然不符,属于债的相对性突破情形。
这里值得探讨的一个问题是:有人认为,合同撤销权的行使也是债的相对性之突破的情形,是否合适呢?笔者认为不妥。撤销权指的是债权人对债务人实施的有害债权的行为,可请求人民法院予以撤销的权利,该权利的行使,根本不涉及债的相对性的突破问题。因为撤销权并非合同当事人依合同的相对性而享有的权利,它的行使是合同无效的事由之一,体现的是法律维护第三人的合法权益,保护交易信赖而对当事人意思自治行为的适度干预和限制,这与合同法为维护社会公共利益而规定合同无效的情形是同一原理。
3. 附保护第三人作用的合同
依合同的相对性原则,合同上的义务责任关系只发生于合同的双方当事人之间,第三人不可能依据他没参与的合同要求合同当事人承担合同责任。然而,德国判例与学说创立了“附保护第三人作用之契约”制度,以加强保护与债权人具有特殊关系第三人的利益。特殊关系的第三人因债务人债的履行而受到损害时,不但可以向债务人主张侵权责任,而且可突破债的相对性,要求债务人承担合同上的责任,以更好地保护其利益,此种请求权的基础建立在基于诚信原则而发生的保护、照顾等合同附随义务之上。[3]也就是说,债务人所负的合同上的义务,不但指向债权人,而且指向与债权人有特殊关系的第三人。该制度虽加强了第三人的保护,但也有加重债务人责任之虞,故第三人的范围应严格限制,通说认为仅“限于因债务人之给付受到影响,而债权人对其祸福基于亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系负有保护、照顾义务的人”。[4]
4. 买卖不击破租赁
所谓买卖不击破租赁,是指出卖人将房屋所有权转移给买受人后,承租人根据其先与出卖人之间的租赁合同,仍然得以继续租赁该房屋,而不受房屋物权变动的影响。此规则源于日耳曼法,而为近现代各国民法所普遍接受。我国《合同法》第229条规定:租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力,即是对买卖不击破租赁规则的确认,《德国民法典》第571条、《法国民法典》第1743条、《日本民法典》第605条也有类似规定。法律这样规定的直接原由,是基于保护社会弱者的考虑,一般情况下,承租人相对于出租人处于弱势地位,如果租赁合同因房屋所有权变动而终止,承租人将不得不频繁搬迁,影响其生活的稳定,这对承租人是不公平的。所以,为保证其租赁权的安定,民法典摆脱债的相对性的羁束,赋予租赁债权以对抗第三人的权利,反映出租赁权物权化的趋势,同时也表明民法对社会关系的调整更加灵活,民事主体之间的利益也得到了更好的平衡。
5. 涉他合同
涉他合同包括第三人利益合同和第三人负担合同。前者为合同当事人以外的第三人设立合同上的利益,后者为第三人设立合同上的义务或负担。在罗马法中,基于对个人自由、意思自治的尊重,在债的相对性原则指导下一般禁止任何人为他人设立债权债务关系,有法谚云:“不论何人不得为他人为约定(alteri stipulari memo potest)”。但是,这种极端个人主义的规则过于僵化,面对日新月异的社会生活,日益显露出其对民事交易方式多样化的不适应性,阻碍了交易效率的提高,有悖民法促进交易的宗旨。举例言之:甲向乙购买啤酒,而丙又向甲购买同样数量的啤酒,若允许甲与丙约定,由乙直接向丙履行啤酒的交付义务,岂不大大减少了交易环节,提高了交易效率?这是第三人负担合同的情形,而在约定第三人利益合同的场合也是同理。尤其是当向第三人给付是一种本来就应该由缔约人履行的给付时,合同当事人为第三人利益缔约是有效的。[5]所以,考虑到这种客观合理的现实需要,近现代民法纷纷对债的相对性作出调整,明确规定了涉他合同,如《德国民法典》第328条、《日本民法典》第537条、《瑞士债法典》第111、112条等,我国《合同法》第64条、65条亦作了相应规定。
6. 第三人侵害债权
依传统民法观点,合同债权是违约行为的侵害对象,绝对权是侵权行为的侵害对象,由此构成了侵权行为与违约行为的基本区别。大陆法系国家普遍承认合同债权主要受合同法保护,而侵权法的保护对象是绝对权。但是在现实生活中,由于经济活动日益密切,民事行为之间的关联性不断增大,各种权利相互冲突、相互影响的机率也随之增多,如果债权受到第三人的侵害,仅仅因为债权是相对权而不赋予债权人基于侵权法上的损害赔偿请求权,则债权人的利益将很难得到保障,明显违背了有侵害必然有救济的法理。债权作为一种权利形态,同样具有不可侵性,不但债务人不能侵害债权,而且债务人以外的第三人也不能侵害债权。因此,自本世纪以来,为满足充分保护债权人利益的需要,各国民法或通过判例、或增修解释法条,逐步建立和发展了侵害债权的有关制度,这对在传统债的相对性原则支配下的只有债务人才可能侵害债权,侵害债权只受合同法调整的观念来说,无疑是一大突破。有学者因此解释为:债权不仅具有对债的当事人的对内效力,而且具有对第三人的对外效力,即任何第三人都不得妨碍债的关系当事人享有权利并承担义务,[6]违反即应承担侵权责任。

简评
综合以上所述,债的相对性之突破可归类为三个方面:一是债的主体相对性的突破,债权债务的享有或承担不再限于合同当事人,如代为清偿、涉他合同等情形;二是债权效力相对性的突破。债的效力延伸至第三人(代位权),债权可对抗物权(买卖不击破租赁),债权不受第三人的故意侵害(第三人侵害债权制度);三是债务责任承担相对性的突破,债务人不只应向债权人承担责任,也有可能向第三人承担基于合同的责任。如附保护第三人作用的契约。
博登海默曾言,在一个变幻不定的世界中,如果把法律仅仅视为是一种永恒的工具,那么它就不可能有效地发挥作用。[7]债的相对性之突破,正是法律为有效发挥作用,适应社会发展而不断调整的产物,反映出现代民法对债的关系的调整更加周密,也更为灵活。一方面,加强债权的保护,扩张了债的效力,承认债的发生、履行方式的多样性,促进了合同的有效履行,提高了民事交易效率,有利于社会财富增长和社会进步;另一方面,在债的关系与社会其他关系的互动层面上,由极端地强调合同自由、尊崇意思自治不受干预,转变为兼顾社会公正,更加注重合同当事人与第三人利益、社会利益的合理平衡。诚如史公尚宽先生所言:由个人自觉,及于社会自觉,契约之意义及价值,渐自社会立场加以重估。[8]


参考文献:
[1]杨丽君:《论英美法合同相对性原则》[J],载梁慧星主编:《民商法论丛》.第12卷,北京:法律出版社,355.
[2]王轨:《代为清偿制度论纲》[J]. 法学评论,1995(1),20-21.
[3]王泽鉴:《民法学说与判例研究》[M],北京:中国政法大学出版社,1998,37.
[4]同上书,38.
[5]陈朝壁:《罗马法原理》[M],商务印书馆,1936,上册,197.
[6]王利明:《违约责任论》[M],北京:中国政法大学出版社.2000,681.不同意见,王利明主编:《中国民法案例与学理研究》(侵权行为编),北京:法律出版社,1998,235.(杨立新撰写)。
[7]E.博登海默:《法理学-法律哲学与法律方法》[M],邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999,326.
[8]史尚宽:《债法总论》[M],北京:中国政法大学出版社,2000,5.

On the Exception of the Relativity of Obligation
Yang Chao-Feng
( Law School of XiangTan University,Hunan XiangTan ,411105)
全球自由贸易环境下科技标准化作用的双重性研究

曹培忠1,周艳波2


论文摘要:

全球自由贸易环境下科技标准化作用建设已经成为 "双刃剑",在GATT/WTO的法律体系中第20条的安全例外中,明文规定进口国可以保护人类健康,枯竭资源,依据国家主权原则,制订更高标准,保护人类健康,枯竭资源( Human and health, exhaustive natural source)。但是由于规定不完善,易诱导绿色贸易壁垒。一些发达国家在绿色贸易的借口下,行贸易保护之实,制定严格复杂的检测和审批形成所谓的“绿色贸易壁垒”。尤其是乌拉圭回合之后,各国只能在GATT/WTO在规定第20条的安全例外中和卫生和预防协议(SPM)中,人为设置障碍。中国作为发展中国家,尽快研究建立既符合我国国情、又能与国际接轨的标准化体系,适应世界自由贸易环境。

关键词:标准化 自由贸易 双重性


一, 引言

1947年,在特定的历史文化背景下产生了关贸总协定,3作为重要国际组织,WTO在推动世界经济一体化发展和世界自由贸易过程中起到了非常重要的作用。世界贸易组织所签的条约,尤其技术条约,已经成为规范贸易行为和制度世界性指导原则。但是这个多边贸易体制具有大国利益倾向,尤其是自由这个贸易中的实用主义依然存在,使WTO成为大国主导操纵一个场所。事实和历史证明:关贸总协定纠纷不断,原因之一便是自由贸易中的实用主义和大国主导操纵,科技标准化作用的双重性使然。有人说:WTO是一个“富国俱乐部(club of developed and rich states)”和“只保护富国利益(protection states' profit only)”4。
全球自由贸易环境下科技标准化作用建设,已经成为 "双刃剑",既有有利的一面,亦有不利的一面,因此要扬长避短。一方面,要积极采用国际标准,参与世界经济全球化;另一方面,也要适当搞一些自己的标准,以阻挡外国企业长驱直入,保护本民族利益。全球自由贸易环境下要利用贸易技术壁垒协定给发展中国家的特殊待遇和在WTO的过渡保护期内的条件,战略高度上重视标准化作用。

二,全球自由贸易环境下科技标准化发展的趋势和WTO技术标准协议

当今世界技术标准发展的趋势:5 (1) 技术标准与技术专利密不可分,技术标准成为非关税壁垒的主要形式,因此技术标准已经成为产业特别是高新技术产业竞争的制高点。6(2)国际贸易壁垒分为关税壁垒和非关税壁垒。非关税壁垒是指关税以外的通过法律、政策等形成的限制进口的贸易壁垒,其中主要包括对进口产品数量的限制,如进口配额、进口许可证等和贸易技术壁垒(3)贸易技术壁垒的核心是标准,贸易技术壁垒主要通过产品技术标准和制定技术法规,以及检验产品是否符合有关标准和法规的合格评定程序来实现,其核心是技术标准。 当今世界技术标准发展的另一种趋势是:技术标准与国际贸易的联系越来越多,尤其是乌拉圭回合之后,各国只能在GATT/WTO规定第20条的安全例外中和卫生与预防协议(SPM)、《TBT协定》中,人为设置障碍,这已经成为贸易技术壁垒的主要组成部分。7

1993年,关贸总协定历经七年艰苦谈判,达成贸易技术壁垒协定(TBT)-WTO。贸易技术壁垒协定的宗旨是限制贸易技术壁垒,要求尽可能采用统一的国际标准。但是贸易技术壁垒协定(TBT)给发展中国家和发达国家带来的利益并不对称。原因是发达国家实际上掌握着国际标准的制定权,对于发展中国家来说,几乎没有什么技术壁垒可言,发达国家的产品能够长驱直入,而对于发达国家,这些标准则可以成为限制发展中国家产品进口的铜墙铁壁。8 技术标准与技术专利密不可分,技术标准与技术专利捆绑现象屡见不鲜。9

三,全球自由贸易环境下科技标准化作用的双重性研究

在GATT/WTO在规定第20条的安全例外中,明文规定进口国可以保护人类健康,枯竭资源,依据国家主权原则,制订更高标准,保护人类健康,枯竭资源( Human and health, exhaustive natural source)。

从概念上讲,WTO的规则体系中存有许多例外,如保护环境的规定,俗称环保例外权。例如,美国汽油销售案(U.S.A. Gasoline Case),在绿色贸易保护人类健康和环境的借口下,旨在保护国内炼油企业,制定严格复杂的标准和歧视性达标时间形成所谓的“绿色贸易壁垒(Green barrier)”,这种环保例外权的行使往往和国家主权联系在一起,在国家主权高于一切的国际法原则的影响下,有些国家利用GATT/WTO在规定自由贸易的同时,出于对环保和不均衡考虑的例外,如GATT/WTO在规定第20条的安全例外,和规定不完善,一些发达国家在过份严格的科技标准化的借口下,行贸易保护之实,制定严格复杂的检测和审批形成所谓的“绿色贸易壁垒”,尤其是乌拉圭回合之后,各国只能在GATT/WTO在规定第20条的安全例外中和卫生和预防协议(SPM)中,人为设置障碍,绿色贸易壁垒,形式多样,涉及产品广泛,措施花样繁多。绿色贸易壁垒给发展中国家造成的损失惨重,使发展中国家更加处于劣势,沦为自然资源和初级产品的提供者,污染转移的庞大场所。

纵观GATT/WTO的历史,不难发现:GATT成立之初所奉行的不歧视原则(Non-discrimination principle)并没有给发展中国家带来公平的贸易结果,1958年的GATT专家组的报告指出, 对初级产品的依赖和市场问题和现存的规则和公约对发展中国家十分不利.10经济学家劳尔.普雷比克研究也表明: 发展中国家,如拉美国家,不得不为较少的回报出售越来越多的货物.11例如,美国汽油销售案(U.S.A. Gasoline Case),在绿色贸易保护人类健康和环境的借口下,旨在保护国内炼油企业,制定严格复杂的标准和歧视性达标时间形成所谓的“绿色贸易壁垒(Green barrier)”,损害发展中国家的利益。又如,中国作为最大发展中的国家,遭受“绿色贸易壁垒”的出口货物已超过25%,约400-500亿美元,极大地削弱WTO多边贸易体制作用的发挥。

严格复杂的标准和歧视性达标不仅严重损伤自由贸易,而且一旦纠纷出现, WTO的争端解决机制(DSU)缺陷是程序繁杂,使WTO成为大国主导操纵纠纷解决,利用争端解决机制程序之便,拖延时间,采取实用主义,让对方失去机遇和市场.首先,诉讼成本较高,须聘请精明强干的法学者,了解WTO的规则和对争端解决机制的可能的期望进行预测,其次,诉讼时间长,在GATT历史上,有的争端解决拖延时间长达5年.最后,即使胜诉,在发达国家不承担义务时,发展中国家难以采取有效的手段,难以抵偿发达国家不承担义务所造成的损失。因此,应尽快建立快速争端解决机制(rapid disputes of resolution of mechanism)12

四, 我国科技标准化概述

十六大报告明确要求要以十六大精神为指导,全面贯彻落实"三个代表"重要思想,与时俱进,开拓创新,积极探索质量安全管理工作和标准化建设的新思路、新举措,尤其是随着农业经济全球化进程的加快13。中国是个农业大国,农产品占领农业国际市场,是农业发展的一个战略性问题。加强标准化建设对我国面对国际国内两个市场,提高农产品国际竞争能力成为当前农业发展的一个重要任务。

目前,我国技术标准与国外具有明显差距并且技术标准水平落后,在采用国际标准方面明显低于发达国家的水平。14在高技术产业领域,除了在中文编码、VCD和第三代移动通信领域有少量标准被纳入国际标准外,在大多数情况下,我们只能被动地执行国外提出的标准,受制于人。另外,技术标准制定与科学研究脱节。15 全球自由贸易环境下,中国政府在中承诺按照国际惯例,开放市场,增强透明度,公布技术标准,中国应自加入时起,使所有技术法规、标准和合格评定程序符合《TBT协定》。为改变我国频遭贸易技术壁垒限制,16成为受贸易保护主义受害大国局面,当前条件下,在WTO的过渡保护期内,应解决好以下问题: 第一,找出WTO的TBT 和现行的标准化的差距,集中整治,解决突出问题;第二, 必须从战略高度上重视标准化工作;第三,入世条件下实施标准化建设战略,建设既适合我国国情又能与国际接轨的标准化体系;第四,在入世条件下政府应加强立法和执法监督,淡化政府干预职能并加强应对国际贸易壁垒研究。

五,结论:

WTO在推动世界经济一体化发展和世界自由贸易过程中起到了非常重要的作用。涉及自由贸易的纠纷不断,原因之一便是科技标准化作用的双重性使然。

全球自由贸易环境下科技标准化作用建设已经成为 "双刃剑":在GATT/WTO的法律体系中第20条的安全例外中,明文规定进口国可以保护人类健康,枯竭资源,依据国家主权原则,制订更高标准,保护人类健康,枯竭资源( Human and health, exhaustive natural source)。但是由于规定不完善,易诱导绿色贸易壁垒。一些发达国家在绿色贸易的借口下,行贸易保护之实,制定严格复杂的检测和审批形成所谓的“绿色贸易壁垒”。尤其是乌拉圭回合之后,各国只能在GATT/WTO在规定第20条的安全例外中和卫生和预防协议(SPM)中,人为设置障碍。因此,作为发展中国家造成的损失惨重,使发展中国家更加处于劣势,沦为自然资源和初级产品的提供者,污染转移的庞大场所。

中国作为发展中国家,在十六大报告明确要求要以十六大精神为指导,全面贯彻落实"三个代表"重要思想,与时俱进,开拓创新,积极探索质量安全管理工作和标准化建设的新思路、新举措,尤其是随着农业经济全球化进程的加快17,从战略高度上重视和加强技术标准工作,尽快研究建立既符合我国国情、又能与国际接轨的标准化体系,适应世界自由贸易环境。

[参考文献]
[1]WTO,, [R], http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/10mis_e/10m00_e.htm [2]刘笋,《国际贸易法》[M],中国法制出版社,2000年5月,第1版。 [3]周道许等,《加入世界贸易组织和中国金融》[M],时事国出版社,2000年4月,第1版。 [4]战后世界政治经济和国际经济》[M]编辑部,《战后世界政治经济和国际经济》,陕西人民出版社,1986年,第1版
[5]余劲松,吴志攀主编,《国际经济法》[M],北京大学出版社和高等教育出版社,2000年3月,第1版。 [6]邵津主编,《国际法》[M],北京大学出版社和高等教育出版社,2000年11月,第1版。 [7], General Agreement on Tariff and Trade (GATT),[J]. 1947.