关于印发《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定（试行）》的通知
中国证券监督管理委员会
关于印发《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定（试行）》的通知
各省、自治区、直辖市、计划单列市证监局，上海、深圳证券监管专员办事处，各证券、期货交易所，中国证券登记结算有限公司，中国证券业、期货业协会，会内各部门：
为了贯彻落实《中华人民共和国行政许可法》，进一步规范证监会及其派出机构实施行政许可的行为，完善证券期货行政许可实施程序制度，制定了《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定（试行）》，现印发给你们，请遵照执行。对在执行过程中遇到的问题，请及时报告。
中国证券监督管理委员会
二○○四年七月一日
中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定(试行)
第一章 总则
第一条 为了规范中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）实施行政许可行为，完善证券期货行政许可实施程序制度，根据《中华人民共和国行政许可法》，制定本规定。
第二条 本规定所称行政许可，是指中国证监会根据公民、法人或者其他组织（以下称申请人）的申请，经依法审查，准予其从事证券期货市场特定活动的行为。
第三条 中国证监会实施行政许可的程序适用本规定。
申请人依法取得行政许可后，申请变更行政许可以及延续行政许可有效期的，适用本规定。
第四条 中国证监会依照法定的权限、范围、条件和程序实施行政许可。
第五条 中国证监会实施行政许可，遵循公开、公平、公正的原则。
第六条 中国证监会实施行政许可，遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。
第七条 中国证监会依法可以授权派出机构、证券、期货交易所实施行政许可。授权实施的行政许可，以被授权单位的名义作出行政许可决定。
第八条 中国证监会实施行政许可实行统一受理，统一送达，一次告知补正，说明理由，公示等制度。
第二章 一般程序
第一节 受理
第九条 中国证监会实行行政许可统一受理制度，由专门的机构（以下称受理部门）办理行政许可申请受理事项。
受理一般包括行政许可申请书及有关申请材料（以下称申请材料）的接收、登记、核对、补正，作出受理或者不予受理决定，告知、送达受理或者不予受理决定等环节。
第十条 申请人提交申请材料，受理部门应当要求申请人出示单位介绍信、身份证等身份证明文件，并予以核对。申请人委托他人提交申请材料的，受理部门还应当要求受托人提交申请人的授权委托书，出示受托人的身份证明文件。
受理部门指导申请人或者其受托人对照《行政许可项目目录》和《申请材料目录》进行自我核查，申请人或者其受托人确认申请事项属于中国证监会行政许可项目且没有遗漏有关申请材料后，由申请人或者其受托人填写《申请材料情况登记表》。
申请人通过信函方式提交申请材料的，应当附上详细、准确的联系方式并确定送达方式。
第十一条 受理部门指导申请人对照《行政许可项目目录》和《申请材料目录》，发现申请事项依法不需要取得行政许可或者申请事项依法不属于中国证监会职权范围的，应当即时告知申请人不予受理，并出具不予受理通知。申请事项依法不属于中国证监会职权范围的，还应当同时告知申请人向有关行政机关申请。
第十二条 受理部门接收申请材料应当及时办理登记手续。登记内容至少应当包括：申请人的名称或者姓名，申请材料的名称、数量，申请材料接收日期，具体负责审查申请材料的部门（以下称审查部门）等。
第十三条 受理部门接收申请材料并登记完毕后，应当为申请人开具申请材料接收凭证。
申请材料接收凭证应当注明申请人的名称或者姓名，收取申请材料的名称、数量、日期等以及五个工作日内告知申请人是否受理或者需要补正有关申请材料的情况。
第十四条 受理部门应当在开具申请材料接收凭证的当日填写行政许可工作单，并通知审查部门立即领取申请材料、行政许可工作单和《申请材料情况登记表》。
行政许可工作单包括申请人的名称或者姓名，申请材料的名称、数量，送转的审查部门，以及受理、审查、决定、送达等各个环节的必要信息。
行政许可工作单是确定行政许可工作流程、划分受理部门和审查部门职责的重要依据，受理部门和审查部门应当逐项如实填写。
第十五条 除本规定第十一条规定的由受理部门当场决定不予受理申请的情形、第三章规定适用简易程序的行政许可以及第三十七条规定的由派出机构进行初步审查的行政许可外，是否受理行政许可申请应当由审查部门审查后决定。
审查部门收到受理部门送转的申请材料后，应当及时安排审查工作人员对申请材料是否齐全或者是否符合法定形式进行审查。
第十六条 审查部门对申请材料进行形式审查，需要申请人补正申请材料的，审查部门应当自受理部门出具申请材料接收凭证之日起五个工作日内一次性提出全部补正要求。审查部门不得多次要求申请人补正申请材料。
第十七条 需要申请人补正申请材料的，经审查部门有关处室负责人签字同意后将需要申请人补正的内容告知受理部门，由受理部门制作补正通知。申请人补正申请材料需要使用已提交申请材料的，审查部门将申请材料送回受理部门，由受理部门将申请材料退回申请人并予以登记。
申请人应当自补正通知发出之日起三十个工作日内提交补正申请材料。
第十八条 受理部门负责接收、登记申请人按照要求提交的补正申请材料，并于接收当日送转审查部门。
第十九条 在作出受理申请决定之前申请人要求撤回申请材料的，受理部门应当检查并留存申请人或者其受托人的身份证明文件（或复印件）或者授权委托书、撤回申请材料的申请，收回申请材料接收凭证，经登记后将申请材料退回申请人。
第二十条 申请事项属于中国证监会职权范围，申请材料齐全、符合法定形式的，审查部门应当作出受理申请的决定。决定受理申请的，由受理部门制作受理通知。
决定受理的申请，按照法律、行政法规的规定，申请人应当交纳有关费用的，受理部门应当通知申请人先行交费，凭交费凭证领取受理通知。
第二十一条 申请人有下列情形之一的，审查部门作出不予受理申请决定：
（一）通知申请人补正申请材料，申请人在三十个工作日内未能提交全部补正申请材料的；
（二）申请人在三十个工作日内提交的补正申请材料仍然不齐全或者仍然不符合法定形式的；
（三）法律、行政法规及中国证监会规定的其他应当作出不予受理申请决定的情形。
决定不予受理申请的，审查部门说明不予受理的理由，由受理部门制作不予受理通知，告知申请人或者其受托人取回申请材料，同时受理部门应当留存一份申请材料或者申请材料的复印件。
第二十二条 审查部门应当自受理部门出具申请材料接收凭证之日起五个工作日内或者接收全部补正申请材料之日起二个工作日内作出受理或者不予受理申请决定，逾期不作出决定或者不告知申请人补正申请材料的，自出具申请材料接收凭证之日起即为受理。
第二节 审查
第二十三条 审查部门作出受理申请决定后，应当立即立卷建档，安排审查工作人员按照内部工作流程对申请人提交的申请材料进行审查。
第二十四条 审查部门在审查申请材料过程中，认为需要申请人作出书面说明、解释的，原则上应当将问题一次汇总成书面反馈意见。确需由申请人作出进一步说明、解释的，审查部门可以提出第二次书面反馈意见，并要求申请人在书面反馈意见发出之日起三十个工作日内提交书面回复意见。
申请人的书面回复意见不明确，情况复杂，审查部门难以作出准确判断的，经中国证监会负责人批准，可以增加书面反馈的次数，并要求申请人在书面反馈意见发出之日起三十个工作日内提交书面回复意见。
书面反馈意见经审查部门负责人签发后送受理部门，由受理部门告知、送达申请人。根据工作需要，书面反馈意见可以抄送有关派出机构。申请人提交的书面回复意见，由受理部门负责接收、登记并送转审查部门。
审查部门负责审查申请材料的工作人员在书面反馈意见告知、送达申请人之前，不得就申请事项主动与申请人或者其受托人进行接触。
第二十五条 需要申请人当面就其提交的书面回复意见作出说明、解释的，审查部门应当在办公场所与申请人、申请人聘请的中介机构或者申请人的受托人进行会谈，涉及重大问题的，审查部门应当做好会谈记录。
第二十六条 审查部门在审查申请材料过程中，可以就相关专业问题向中国证监会会内有关部门或者其他有关单位征询意见。会内有关部门应当根据审查部门的要求在收到征询文件后二至七个工作日内作出答复。
第二十七条 审查部门在审查申请材料过程中，依据法定条件和程序，可以直接或者委托派出机构对申请材料的有关内容进行实地核查。
对有关举报材料，可以通过下列方式进行核查：
（一）要求申请人作出书面说明；
（二）要求负有法定职责的有关中介机构作出书面说明；
（三）由中国证监会及其派出机构委托有关中介机构进行实地核查；
（四）由中国证监会或者派出机构直接进行实地核查；
（五）法律、行政法规以及中国证监会规定的其他核查方式。
需要实地核查的，中国证监会及其派出机构应当指派两名以上工作人员进行核查。
经核查发现申请人涉嫌违法违规的，由审查部门建议立案查处或者移送有关部门进行查处。
审查部门在作出核查决定及核查结束后，应当及时将有关情况告知受理部门。
第二十八条 依法需要专家评审的行政许可，由审查部门负责组织召开专家评审会议，并记录、整理专家的评审意见。
第三节 决定
第二十九条 在审查申请材料过程中，申请人有下列情形之一的，应当作出终止审查的决定：
（一）申请人是公民，该公民死亡或者丧失行为能力的；
（二）申请人是法人或者其他组织，该法人或者其他组织依法终止的；
（三）申请人主动要求撤回申请材料的；
（四）申请人未在本规定第二十四条规定的三十个工作日内作出进一步说明、解释的；
第三十条 审查部门认为符合前条规定应当终止审查的，提出终止审查建议，报请中国证监会负责人签发终止审查通知。
申请人主动要求撤回申请材料的，应当向受理部门提交书面申请，由受理部门送转审查部门。签发终止审查通知的，审查部门应当将申请材料送转受理部门退回申请人。
第三十一条 审查部门应当在行政许可期限届满前五个工作日，根据申请人的申请是否符合法定条件、标准，提出准予或者不予行政许可的建议，报请中国证监会负责人签发准予或者不予行政许可决定。
作出不予行政许可决定的，应当在不予行政许可决定中说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第三十二条 作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发下列行政许可证件：
（一）中国证监会的批准文件；
（二）资格证、资质证或者其他合格证书；
（三）许可证、执照或者其他许可证书；
（四）法律、行政法规规定的其他行政许可证件。
第三章 简易程序
第三十三条 事项简单、审查标准明确、申请材料采用格式文本的行政许可，其实施程序适用本章规定。
第三十四条 适用简易程序的行政许可，受理部门当场进行形式审查，并直接作出受理的决定或者提出补正申请材料的要求。申请材料存在可以当场更正的错误的，受理部门应当允许申请人当场更正。
第三十五条 适用简易程序并已决定受理的行政许可，由审查部门进行审查。审查部门在审查过程中，可以向申请人口头提出申请材料中存在的问题，要求申请人进行说明、解释，并应当做好相关记录后签字保存。确需书面反馈意见的，按照本规定第二十四条的规定办理。
第三十六条 适用简易程序的行政许可，由审查部门根据中国证监会负责人的授权，作出准予或者不予行政许可决定，并加盖中国证监会印章。
第四章 特殊程序
第三十七条 派出机构进行初步审查，中国证监会进行复审并作出决定的行政许可，由派出机构按照本规定第二章第一节的有关规定接收、登记申请材料，作出是否受理的决定并送达申请人。
派出机构应当在规定的期限内将初步审查意见和全部申请材料及行政许可工作单报送审查部门。
审查部门根据审查情况和派出机构的初步审查意见，提出准予或者不予行政许可的建议，报请中国证监会负责人签发准予或者不予行政许可决定。
第三十八条 中国证监会审查、需要派出机构出具书面意见的行政许可，由受理部门接收、登记申请材料，审查部门决定是否受理。
派出机构在规定的期限内出具书面意见，并将书面意见报送审查部门。
审查部门根据审查情况和派出机构的意见，提出准予或者不予行政许可的建议，报请中国证监会负责人签发准予或者不予行政许可决定。
第三十九条 本规定所称联合行政许可，是指中国证监会和其他行政机关依法应当共同进行审查并作出决定的行政许可。
第四十条 中国证监会主办的联合行政许可，由受理部门接收、登记申请材料，审查部门决定是否受理。
审查部门经审查，报请中国证监会负责人同意后，由受理部门将申请材料移送有关行政机关审查会签。有关行政机关审查会签完毕后，中国证监会根据会签情况作出准予或者不予行政许可决定。
第四十一条 其他行政机关主办的联合行政许可，由受理部门接收、登记申请材料后转送审查部门。
审查部门经审查，报请中国证监会负责人会签后，由受理部门退回主办行政机关或者转送其他需要会签的行政机关。
第五章 期限与送达
第四十二条 除本规定第四章规定的由派出机构进行初步审查的行政许可、联合行政许可外，中国证监会实施行政许可应当自受理申请之日起二十个工作日内作出行政许可决定。二十个工作日内不能作出行政许可决定的，经中国证监会负责人批准，可以延长十个工作日，并由受理部门将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
第四十三条 派出机构进行初步审查，中国证监会进行复审并作出决定的行政许可，派出机构应当自其受理行政许可申请之日起二十个工作日内审查完毕并向中国证监会报送初步审查意见和全部申请材料。中国证监会应当自接收前述材料之日起二十个工作日内作出行政许可决定。
第四十四条 审查部门需要申请人对申请材料中存在的问题进行说明、解释的，自书面反馈意见发出之日起到受理部门接收申请人书面回复意见的时间不计算在本章规定的期限内。
第四十五条 需要对行政许可申请进行实地核查或者对有关举报材料进行核查的，自审查部门作出核查决定之日起到核查结束的时间不计算在本章规定的期限内。
第四十六条 依法需要专家评审的行政许可，自书面通知专家参加评审会议之日起到评审会议结束所需的时间不计算在本章规定的期限内。受理部门应当将专家评审会议所需时间在受理通知书中注明。
第四十七条 作出准予或者不予行政许可的决定，应当自作出决定之日起十个工作日内向申请人送达本规定第三十二条规定的行政许可证件或者不予行政许可的书面决定。
第四十八条 在行政许可受理、审查环节出具的申请材料接收凭证，送达的补正通知、受理通知、不予受理通知、书面反馈意见等行政许可文件，受理部门应当加盖中国证监会行政许可专用章。
由派出机构进行初步审查的行政许可，派出机构在受理环节出具的有关行政许可文件应使用加盖中国证监会行政许可专用章的函件。
在行政许可决定环节送达的终止审查通知、本规定第三十二条规定的行政许可证件以及不予行政许可书面决定等，受理部门应当加盖中国证监会印章。
中国证监会作出不予受理决定和不予行政许可决定的，受理部门还应当在相应文书上印明申请人举报投诉的途径。
第四十九条 补正通知、受理通知、不予受理通知、书面反馈意见、终止审查通知、本规定第三十二条规定的行政许可证件、不予行政许可书面决定等行政许可文件，由受理部门按照申请人选定的联系方式和送达方式统一告知、送达申请人，受理部门应当对送达的情况进行记录并存档。
依据本规定第三十七条、第三十八条作出的行政许可书面决定，还应当同时抄送有关派出机构。
第五十条 行政许可文件可以通过邮寄、申请人自行领取、申请人委托他人领取、公告等方式送达申请人。
第五十一条 申请人要求邮寄送达行政许可文件的，受理部门应当采用挂号信或者特快专递的方式送达，并应当附送达回证，在挂号信或者特快专递的封面写明行政许可文件的名称。受理部门应当及时向邮政部门索要证明申请人签收的邮政部门回执。
第五十二条 申请人自行领取行政许可文件的，受理部门应当要求申请人出示单位介绍信、身份证等身份证明文件并予以签收。申请人委托他人领取的，受理部门应当要求受托人出示申请人的授权委托书、受托人的身份证明文件并予以签收。受理部门应当留存申请人、申请人的受托人的身份证明文件的原件或者复印件。
第五十三条 申请人在接到领取通知五个工作日内不领取行政许可文件且受理部门无法通过邮寄等方式送达的，可以公告送达。自公告之日起，经过六十日，即视为送达。
第六章 公示
第五十四条 行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要申请人提交的全部申请材料的目录和申请书示范文本等应当进行公示，以方便申请人查阅。
依法应当举行国家考试，赋予公民从事有关证券期货业务特定资格的，应当事先公示资格考试的报名条件、报考办法、考试科目以及考试大纲。
第五十五条 中国证监会采取下列方式进行公示：
（一）在中国证监会互联网站上公布；
（二）印制行政许可手册，并放置在办公场所；
（三）在办公场所张贴；
（四）其他有效便捷的公示方式。
第五十六条 审查部门负责及时提供应当公示的内容，包括新设定行政许可或者变更已有的行政许可的相关内容。
受理部门根据审查部门提供的公示内容，组织中国证监会信息管理、后勤管理等部门具体办理公示事宜。
第五十七条 申请人要求中国证监会对公示内容予以说明、解释的，由审查部门负责说明、解释，提供准确、可靠的信息。
审查部门应当创造条件，建立健全定期或者不定期的接待申请人制度，负责解答申请人提出的行政许可事项咨询事宜。
第五十八条 除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私外，受理部门应当将中国证监会及其派出机构作出的准予行政许可决定按月送交信息管理部门在中国证监会互联网站上公布。
中国证监会定期出版公告，收录中国证监会及其派出机构作出的准予行政许可决定。
派出机构作出的准予和不予行政许可决定应当在作出该行政许可决定之日起十个工作日内抄报受理部门和相关审查部门。
受理部门负责接待有关单位和个人查询中国证监会及其派出机构作出的准予行政许可决定。
第七章 档案管理和统计
第五十九条 受理部门和审查部门应当加强行政许可实施过程中的档案管理，按照中国证监会统一制定的档案管理办法，保存各种行政许可原始资料。
第六十条 审查部门负责整理审查行政许可过程中部门内部留存的文件，包括申请材料、补正申请材料、内部会议讨论纪要、申请人书面回复意见、与申请人的会谈记录、专家评审会议记录、核查报告等，并移送受理部门。
受理部门负责整理由其送达的行政许可文件的原件或者复印件、有关行政许可登记表、工作单等，并负责接收经审查部门整理的文件。
受理部门应当定期向中国证监会档案管理部门移交整理后的全部档案材料，由档案管理部门予以保管。
第六十一条 受理部门应当定期统计不同种类行政许可、受理和不予受理行政许可决定、终止审查决定、准予和不予行政许可决定的数量，汇总不予受理、终止审查、不予行政许可以及需要延长审查时间的理由，并将统计结果定期在中国证监会系统内一定范围内通报。
第八章 附则
第六十二条 受理部门、审查部门、信息管理部门、派出机构应当根据本规定，制定和完善内部工作细则和流程，做好工作衔接，建立行政许可信息电子网络共享机制，实施行政许可电子化管理，提高办事效率。
被授权的派出机构及证券、期货交易所实施行政许可，由派出机构及证券、期货交易所根据本单位的实际情况，参照本规定制定具体实施程序并予以公布。派出机构及证券、期货交易所制定的实施程序规定应当报中国证监会备案。
第六十三条 其他法律、行政法规对有关行政许可实施程序另有规定且不与《中华人民共和国行政许可法》相抵触的，按照其他法律、行政法规规定的程序执行。
本规定有原则规定，中国证监会规章及规范性文件有具体程序规定的，按照具体程序规定执行。
本规定第三章、第四章未作出规定的其他程序，适用第二章的规定。
第六十四条 中国证监会有关部门及其派出机构在实施行政许可活动中违反本规定的，依照《中国证监会行政许可执法监督暂行规定》（证监发[2004]45号）进行处理。
第六十五条 本规定自2004年7月1日起施行。
论器官捐赠合同是否适用《合同法》关于赠与合同的规定
刘长秋
（200020 上海社会科学院法学研究所）
器官移植是20世纪人类医学的重大进步之一。伴随着新世纪的来临，器官移植也进入了一个蓬勃发展的阶段，已有越来越多的人通过器官移植恢复了健康。在这种情况下，与器官移植有关的一系列法律问题也随之出现，器官移植合同的法律适用问题便是其中之一。当前，随着人们生命观念的日益科学化与理性化，捐献自己可支配的器官以救助他人的生命，已成为不少人实践社会主义道德、延续自己生命价值的重要形式之一。由于我国目前尚没有一部全国性的器官移植法，医疗实践中对器官捐献的操作通常都较为谨慎，一般都要求捐赠与接受的双方签订器官捐赠合同，因而引发了笔者所欲探讨的如下问题：器官捐赠合同的性质是什么？器官捐赠合同是否适用我国《合同法》关于赠与合同的规定？就目前来看，对于这两个问题，学术界是存在争议的。有学者认为，器官捐赠合同也是赠与合同的一种，因而应当适用《合同法》关于赠与合同的规定。而也有学者则认为，器官捐赠合同有别于一般的赠与合同，一般的赠与合同是对财物（或财产）的赠与，而器官捐赠合同则是对器官这一非财物的赠与，我国《合同法》关于赠与合同的规定是对财产性赠与合同的规定，因而对器官捐赠合同这种合同，不应当适用这些规定。笔者以为，上述观点其实都没有对器官捐赠合同的种类加以全面考虑，因而都存在很大的片面性。事实上，由于器官移植包括人体器官移植（即用他人的器官作为供体器官进行的移植）、跨种器官移植（即用动物的器官作为供体器官所进行的移植）以及人工器官移植（即用人工制造的器官进行的器官移植）三种形式，因此，器官捐赠合同实际上也相应地包括人体器官捐赠合同、动物器官捐赠合同及人工器官捐赠合同三种合同。这三种器官捐赠合同在性质上存在着重大的不同，因而其法律适用也是不尽相同的。本文拟就此浅发拙见！
一、器官捐赠合同的性质的分析
如上所述，依据器官移植种类的不同，器官捐赠合同可以被分为三种：其一是人体器官捐赠合同，即以人体器官为标的的捐赠合同，具体又可分为活体器官捐赠合同和遗体器官捐赠合同；其二是动物器官捐赠合同，即以与人类没有免疫排斥反应或虽有一定免疫排斥反应但通过一定的技术手段可以为人体克服的某种动物的器官为标的器官捐赠合同；其三是人工器官捐赠合同，即以人工制造的器官为标的的捐赠合同。这三种合同在性质上是不尽相同的。
首先，就人体器官捐赠合同来说，无论是活体器官捐赠合同还是遗体器官捐赠合同，作为其标的人体器官，都有着很强的人身属性，从而使得人体器官捐赠合同也具有明显的人身属性。人体器官捐赠合同是对作为人体或遗体组成部分的人体器官的处理，这种处理是以人体器官被从人体这一整体上摘取下来为表现形式的，它所直接针对的是人的身体。这就决定了人体器官捐赠合同是一种只宜由人身权法来加以调整的人身性质的合同，而不是一种可以由财产权法（尤其是合同法）来加以调整的财产性质的合同。
其次，就动物器官捐赠合同来说，它主要是随着跨种器官移植技术的发展而出现的，并与跨种器官移植技术有着密不可分的联系。从生物学上来说，人体器官对于动物器官会产生强烈的免疫排斥反应，这种反应使得跨种器官移植存在着相当大的技术难度。为此，不少专家一直在探索克服这种免疫排斥反应的方法，并已经取得了很大的突破，这使得发现并找到合适的可用于器官移植的动物器官成为一件相对很困难的事。当前，由于需要接受器官移植的患者众多而可供移植的器官来源又极为有限，因此，对患者进行跨种器官移植也是解决器官移植供体来源严重不足，拯救患者生命的一个重要途径。但免疫排斥的客观存在，使得跨种器官移植存在相当的风险。在这种情况下，由专家选择合适的动物器官，并对所需移植的动物器官进行免疫排斥反应方面的技术处理，以避免发生免疫排斥反应，无疑是跨种器官移植成功进行以及作为跨种器官移植受体的患者生命权益的基本保障。这就使得动物器官捐赠合同具有了财产合同的性质，因为动物器官捐赠合同的标的（即动物器官）是经多次实验才得以发现并经人工高新生命技术处理了的动物器官，对这种器官的人工技术处理使得该动物器官实际上包含了人的劳动，从而成为具有可交换性的商品或财物。而且，即便退一步，从法律主体与客体的角度来讲，动物器官捐赠合同的财产合同性质也还是很明显的。民法上所指的人身关系与人身性主要是针对人来说的，并不包括动物，动物作为一种财产，依法只能够成为法律的客体，而动物器官作为动物身体的一部分显然也就不具有人身性而只可能具有财产性。这实际上也就决定了以动物器官为标的的动物器官捐赠合同只可能是一种财产性质的捐赠合同，而绝非是一种人身性质的捐赠合同。
再次，就人工器官捐赠合同来说，这种合同不同于人体器官捐赠合同，它也是一种财产性质而非人身性质的捐赠合同。人工器官捐赠合同之所以不同于人体器官捐赠合同，主要是由人工器官与人体器官的差异决定的。与人体器官直接自生于人体不同，人工器官是人们通过医学技术仿效人体器官的功能而生产或制造的可以用于人体生理活动的器官，它不具有自生性，不是人体本身就有的，而是一种凝聚了人类劳动、可以用来作为商品买卖的物。人体器官，无论是活体器官还是遗体器官，都是不允许买卖的，因而也就不是商品；而人工器官则可以买卖，客观上也确实是一种医用商品。这就决定了人工器官捐赠合同在性质上只能是一种财产性质的合同而不是一种人身性质的合同。
二、器官捐赠合同未必适用《合同法》关于赠与合同的规定
我们以为，以上三种器官捐赠合同性质上的不同，决定了其在法律的适用上也必然存在着不同。具体来说，人体器官捐赠合同不适用《合同法》关于赠与合同的规定，而动物器官捐赠合同及人工器官捐赠合同则可以适用《合同法》关于赠与合同的规定。
（一）人体器官捐赠合同不适用《合同法》关于赠与合同的规定
这是因为：
首先，《合同法》中规定的赠与合同只适用于财产性质的赠与合同，不适用于人身性质的赠与合同。我国《合同法》第185条明确规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”可见，我国《合同法》中的赠与合同的标的只能是财产而不能是人身，而人体器官捐赠合同的标的（即器官）则显然是人身而不是财产。从法理上来说，将适用于财产性质的合同的法律规定适用于人身性质的合同存在无法逾越的理论障碍。
其次，由于人体器官买卖在伦理及法律上都是被禁止的，而人体器官捐献又以无偿捐献为原则，因此，作为人体器官捐赠合同一方当事人的捐赠人在人体器官移植中完全处于决定奉献者的地位。假如适用《合同法》关于赠与合同的规定，则对于人体器官的捐赠人来说无疑是极为不利且也是极为不公平的。因为，依《合同法》第186、第188条的规定，具有救灾、扶贫等社会公益性质、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前不可以撤销赠与；而赠与人不交付赠与的财产的，受赠人还可以要求交付，赠与人依法有义务交付。人体器官捐赠合同显然是一种具有公益性质的赠与合同，而由于器官捐献实际上总存在着一定的医疗风险，因此，假如适用以上规定，则极有可能会给捐赠人造成生命健康方面的损害（例如医生在摘取其捐献的器官时不慎伤及其其他器官），从而出现受赠人的生命健康权优先于赠与人的生命健康权的情况。这不仅从法理上无法解释现代立法所作的“法律面前人人平等”的庄严宣誓，且会因此而使人们不愿再捐献自己的器官，不利于我国器官移植事业的发展。此外，依《合同法》第189条的规定，因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。对于人体器官的捐赠人来说，其在捐献器官得不到任何利益和好处的情况下，自愿捐献器官本是为了发扬风格，为他人及社会做贡献，假如因为其在作出捐赠器官的意思表示后仅因为其自身有过错造成其已捐献但尚未取出体内的器官受到损伤或者功能受损而要求其承担损害赔偿责任，则不但对于捐赠人来说是无法接受的，就是对于一般公众来说，也是无法接受的。
再次，《合同法》关于赠与合同的某些规定对于人体器官捐赠合同来说，客观上也存在适用不能的问题。例如，依照《合同法》关于撤销赠与的规定，“撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与财产。”而实际上，假如人体器官捐赠人所捐赠的器官已经被移植入受赠人的体内，则受赠人根本就无法再返还所捐赠的器官；而且，法律出于对既成事实的尊重以及对受赠人生命权益的保护，也不宜允许或要求受赠人将该器官返还。可见，《合同法》关于撤销赠与合同的规定客观上也根本就不能适用于人体器官捐赠合同。
（二）动物器官捐赠合同与人工器官捐赠合同可以适用《合同法》关于赠与合同的规定
与人体器官捐赠合同不同，动物器官捐赠合同与人工器官捐赠合同则可以适用《合同法》关于赠与合同的规定；换言之，现行《合同法》关于赠与合同的规定可以适用于动物器官捐赠合同和人工器官捐赠合同。这是因为，动物器官捐赠合同和人工器官捐赠合同的标的（即动物器官和人工器官）并不具有人身性，从民法的角度来说，它们只能被界定为一种财产，而这类合同也因此而只能是一种财产性质的赠与合同。对于财产性质的赠与合同，显然应当适用《合同法》中专门用来调整财产合同关系的赠与合同的规定。这在法理上是不应存在任何争议的。此外，这些规定客观上也存在被适用于动物器官捐赠合同与人工器官捐赠合同的可行性或必要性。具体而言，就其可行性来说，由于不涉及到供体的生命健康权问题，现行《合同法》关于赠与合同的所有规定，均可以适用于动物器官捐赠合同与人工器官捐赠合，而这种适用并不会产生利益关系失衡的问题。就其必要性来说，由于这两类合同会直接影响甚或决定受体的生命与健康，因此，适用现行《合同法》关于赠与合同的规定则可以有效地保障受体的生命权益。例如，由于这两种器官捐赠合同都属于具有社会公益性质的合同，因此，依照《合同法》第196条第2款的规定，对这类合同，无论作为赠与物的动物器官或人工器官的财产权利是否已经转移，赠与人都不可以撤销赠与；而依照《合同法》第188条的规定，赠与人不交付所捐赠的器官的，受赠人可以要求交付。不仅如此，由于捐赠人所捐赠的动物器官或人工器官将直接被用于器官移植，并将会直接影响到受赠人的生命健康，因此，赠与人负有保证不毁损所捐赠的器官并保证自己所捐赠的器官不会对受赠人的生命健康造成损害的义务，假如其违背了这些义务，则应适用《合同法》第189条及第191条的规定。具体来说：因动物器官及人工器官的捐赠人的故意或重大过失致使捐赠的动物器官或人工器官毁损、灭失的，捐赠人应当承担赔偿责任；而赠与人故意不告知所捐赠的动物器官或人工器官存在的瑕疵或者保证所捐赠的动物器官或人工器官无瑕疵而造成受赠人损害的，也应当承担损害赔偿责任。这些在法理上都是讲得通的，在司法实践中也都是可行的。因此，我们认为，与人体器官不能适用《合同法》关于赠与合同的规定不同，动物器官捐赠合同与人工器官捐赠合同应当适用《合同法》关于赠与合同的规定。
（本文发表于《山西审判》2004年第10期。）
