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城市管理“乱相”的宪政维度

刘建昆


　　城市管理当今中国最具争议的一个法律部门。城市管理中公权力运用与公民权利保障发生冲突的问题，经常为世人诟病。然而从另外的层面上来看，城市管理（包括城管执法）中所展现出来的纷纭“乱相”，其实是与宪政层面上的其他两个方面密不可分：

一、公有财产及其分级管理的维度

　　《中华人民共和国宪法》第六条：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”第十二条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”争议语境中城市管理，其最本质的特征即城市人民政府对于公共设施、公物的管理和保护。这两个条款，是宪法中关于城市管理和城管执法方面的公物管理权及公物警察权的基本条款。

　　在发达国家，无不实行公物的分级管理体制。以最为典型的公物——道路为例，法国道路分为“国有道路、省有道路、市镇道路”，“1930年的一个法律把大约40，000公里的省道和市镇道路的所有权移转于国家。1972年的一个法律规定大约55，000公里的国有道路可以移作为省道”。我国公路法也采用了公路分级管理体制。这些立法例表明，作为公有财产的公物，应当实行分级管理制度，也就是说，按照一定的标准，将公物划分给中央和各地分别行使其管理权，是公物法上的一个重要内容。反观我国《物权法》，第四十五条规定：“国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。”作为基本原则，这一规定实际上也给公物的分级管理留下了拓展的空间，在域外，凡举重要公物的管理及其警察权保护，多以法律定之，如法国的《海岸法》，日本的《下水道法》，台湾地区《共同管道法》，诸如此类。但是遗憾的是，除了《公路法》，我国大量的公物例如城市公园，广场，市区道路、市政设施等，根据现有法律（包括国务院和建设部的法规），难以确定区分其级别，这些公物的管理体制依据多是基于地方自定的规则、惯例而不是法律。由此带来的一个后果就是，各级政府在公物管理权的行使上，十分混乱。同样，作为与公物管理制度密切相关的公物警察权制度，也因此异彩纷呈。各级各地纷纷制定相应的城市“相对最集中行政处罚权”的各种规定，然而受地方立法权限的限制，这些规定从保护范围到保护手段，距离科学化相去甚远。

　　实施公物分级管理体制，必须要在宪政层面上确认公有财产产权的分级所权，以此建立公物的分级管理制度，并且规定公物分级管理制度的基本法律框架，即地方各级在哪一个层面上，在哪一个范围内可以自行制定公物管理权和公务物警察权的规则，在具体实施中应该遵循哪些原则。

二、单一体制下地方自治的维度。

　　实行地方自治，可以开发人民智识，促进地方文明开化，提高民众自主能力。然而在我国现行“单一制”体制下，地方自治缺乏法定权力的空间，由此在公物法带来的一个实际问题就是，尽管地方各级实际掌握、管理和保护着大量的公物，但是这种掌握、管理和保护很难得到法律层面的确认，公物分级管理的制度十分混乱。可以说，我国城管制度的乱相，在一定程度上是与地方与中央的权责不清有很大的联系。

　　在日本的地方自治制度中，公的设施是管理一项重要自治权力。根据日本的自治法，公的设施是指普通地方公共团体为增进居民福利而建造的供居民利用的设施。“关于公的设施的管理，除法律和政令有特别规定的，必须由地方公共团体议会条例对其作出规定。原因在于:居民利用、使用公的设施时，有关使用申请程序、使用条件等事项必须事前让居民知晓，给予居民使用上的便利。同时，还有必要排除违反便利居民目的的运营管理方式。地方公共团体制定有关公的设施管理条例时，应规定的事项包括:利用公的设施的许可、利用费的金领和收取方法及利用费的减免、利用的限制、公的设施管理的委托、罚则等。”在台湾地区，城市管理中如摊贩管理、市区道路挖掘的公物警察等，也均属自治事项，各地方可以制定各种自治条例。

　　可以说，即便是中央在产权层面上对城市公共设施等公物的管理和保护有了立法，中央也不可能对地方的管理事物大包大揽，其具体的执行和管理、保护，有必须下放到地方各级政府。从实务的上看，在一定程度上，城市公用设施的规划、建设、管理和保护，确是是一种地方事权。然而，与财政税收上“一管就死，一放就乱”的中国式自治悖论一样，目前城市公物管理和保护的放，同样出现的“乱”的迹象。这不能不让我们深思，究竟什么样的地方自治制度才是适合中国的？

　　笔者曾经偶尔看到台湾地区某地方议员讨论当地摊贩问题和违章建筑问题的速记录，一个深切的感觉是，没有真正意义上地方民主的滋养，是形成不了真正的地方自治的；尤其在城管执法方面，当完善的中央立法与独立的地方治权这两种重要支撑均不存在的情况下，恐怕还要乱上一段时间。

二○○九年十二月二十日


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刘建昆

国务院法制办公室


国务院法制办公室对中国气象局《关于商请释义〈通用航空飞行管制条例〉有关用语的函》的复函

（2003年8月18日中华人民共和国国务院法制办公室文件国法函〔2003〕217号公布 自公布之日起施行）



中国气象局：

你局《关于商请释义〈通用航空飞行管制条例〉有关用语的函》（中气函[2003]113号）收悉。经研究，函复如下：

《通用航空飞行管制条例》第三十一条第二款“本条例所称无人驾驶自由气球，是指无动力驱动、无人操纵、轻于空气、总质量大于4千克自由飘移的充气物体”和第三款“本条例所称系留气球，是指系留于地面物体上、直径大于1.8米或者体积容量大于3.2立方米、轻于空气的充气物体”中的“大于”均应当含本数在内。



附：中国气象局关于商请释义《通用航空飞行管理管制条例》有关用语的函

（2003年7月16日中气函[2003]113号）

国务院法制办公室：

《通用航空管制飞行条例》（以下简称《条例》）发布施行后，各地在贯彻实施过程中，对《条例》第三十一条第二款“无人驾驶自由气球，是指无动力驱动、无人操纵、轻于空气、总质量大于4千克自由飘移的充气物体。”第三款“系留气球，是指系留于地面物体上、无人操纵、直径大于1.8米或体积容量大于3.2立方米、轻于空气的充气物体。”等条文中的“大于”是否应当包括本数存在不同理解。我们认为，根据立法惯例，如果没有特别的规定，法律条文中的“大于”、“小于”，应当包括本数。这种理解是否准确，请予函复。