权衡与博弈：高空抛物致害责任的路径抉择
－－兼评《侵权责任法》第87条
重庆市第三中级人民法院课题组
高空抛物行为被称为“悬在城市上空的痛”。 若能确定抛掷行为人或者坠落物主人， 无疑应依一般侵权行为处理； 但该行为之复杂性与特殊性即在于难以确定具体行为人，此时应如何对受害人予以救济？ 《侵权责任法》第87条规定对受害人与潜在加害人进行利益权衡，结束了“无法可依”、“同案不同判”等尴尬境况，但却引燃了法学理论界、实务界激烈争论的“导火索”。 张新宝教授曾在书中写道，“那条有关‘高空抛物责任’的规定,尽管局势表明它将极有可能成为‘法律’，但是打死我也无法认识到其中的正义性”。[1]本文对高空抛物问题进行重新解读，采用文献考察、实证分析及法经济学研究等方法，探讨高空抛物致害的处理规则， 并藉此提供可行性解决路径。
一、高空抛物致害责任的司法困境
现代化城市高楼林立， 高空抛物致害日益成为社会秩序的严重威胁。 与之形成鲜明对比的是，对该问题的解决机制却相对滞后， 二者之间的矛盾在司法实践领域产生多重“瓶颈”效应。
（一）法院层面：多方推诿下的无奈选择
对高空抛物行为的解决方式， 我国各地的处理规则不尽统一，主要有公安机关立案侦查、通过行政性法规予以规制以及当事人诉诸法院解决等情形。 根据2009年、2011年对全国部分省市调研情况 ， 在图1各种处理方式中，当事人直接提起诉讼占有不可撼动的地位；而且《侵权责任法》颁行后，该方式所占比例又得到大幅提升。 从反馈原因看，出现该种现象并非法院一厢情愿，而是公安机关强调“侦查难”、行政机关多头管理、措施乏力，以致将法院推向风口浪尖。
（二）法官角度：裁判规则的缺失与尴尬
《侵权责任法》出台前，由于高空抛物责任缺乏明确规定，法官时常面临“无法可依”、“强搬硬靠”等艰难抉择，以致各地法院裁判结果不一，甚至相差迥异。 有的以致害人不明为由驳回起诉，如济南“菜墩伤人案”；有的基于过错推定原则，由可能致害人均分责任，如重庆“烟灰缸伤人案”； 有的判决建筑物物业服务公司承担赔偿责任，如深圳“好莱居高空抛物案”。 《侵权责任法》颁行后，根据第87条规定，当真正加害人难以确定时，采取推定加害人的方法， 即由可能加害人范围内的建筑物使用人予以补偿。 该规定结束了长期以来该类案件“同案不同判”的尴尬境况，保障了法律适用的同一性。 但从公平正义角度讲， 明显系在受害人与不特定潜在加害人之间利益权衡的结果，据此判决后引发的社会效果不尽如人意。 从某市2011年1-6月的调研情况看，92%以上的被告选择了上诉， 总体执行标的到位率不到2.8%，35.6%的当事人不服判决上访信访。
（三）“可能加害人”处境：应对策略的困惑与无果
高空抛物案件中，原告提起诉讼后，“可能加害人”面临如下选择：或者采取措施寻找“真正侵权人”，或者提供证据举证自己免责，或者基于高昂的机会成本，尝试无望后选择“听天由命”（见图2）。而且通常情况下，可能加害人纵然使尽“浑身解数”终究“枉费徒劳”。2011年1-6月，某直辖市所有高空抛物案件中，“可能加害人”最终获准免责的比例不足8%，绝大多数人只能被迫接受无奈的结局。
二、高空抛物致害责任的法律障碍
对于高空抛物致害的责任规则，一直存有较大争议，主要有肯定说和否定说。 肯定说支持建筑物所有人（区分所有人）或使用人（自建筑物上抛物之情形）承担民事责任，其内部又存在分担责任说、连带责任说以及区分所有说。 其实质是不能确定明确加害人时，将受害人风险部分转移由可能加害人承担，在所谓“强者”与“弱者”之间进行利益权衡。 否定说反对建筑物所有人或使用人承担责任，认为集体归责系出于所谓“济弱扶贫”，而让无辜被告补偿不符合侵权法归责原则。 如果承担责任的是下岗职工，又如何达到“济弱扶贫”之功效？[2]从民事诉讼或者证据法角度，也不符合我国正逐步建立的对抗制诉讼模式，本应强调当事人的“举证”、“辩论”义务，客观上却引导原告无法确定加害人时采取“驼鸟政策”。[3]从公平正义角度讲， 虽对受害人救济较为有利， 但对无辜加害人均不公平。 两相比较，应当趋利而避害。[4]
（一）可能加害人承担责任规则的公正缺失
如果立论于赔偿受害人损失功能， 可能加害人承担责任规则确似公平合理。 但传统民法尤其侵权法理念坚持自己责任原则， 意即市民社会每个人均系独立意志的主体，只对自己行为及物件承担致害责任，如此方对行为后果亦使法律规则具有可预见性。 虽然现代侵权法发展了替代责任，如监护人责任、雇主责任，但替代人对行为人行为承担责任须有‘替代’正当性基础。 替代责任人与行为人间存在特殊关系是承担替代责任的前提， 该种关系要求替代人对行为人承担侵权法上的控制义务， 即采取合理措施控制、教育、监督行为人，防止其实施致害行为损害受害人利益。[5]
可能加害人承担责任规则， 其实质系让无辜第三人代替真正行为人承担责任， 这有违自己责任原则的核心理念。 即使按照替代责任原则，该规则明显缺乏“替代”正当性基础。 无辜第三人与真正行为人不存在任何特殊关系，如果论其关系仅有居住同一栋或者相邻高楼，但这显然不构成无辜第三人承担替代责任的正当理由。 虽然《侵权责任法》确定“能够证明自己不是侵权人”的免责事由，似乎能弥补无辜第三人承担责任的不正当性。 但实质已附加于无辜第三人证明自己非侵权人甚至确认真正侵权人的举证义务，然无辜第三人与真正行为人无任何关联，该举证责任的产生无任何法理基础，也难以证成。
（二）可能加害人承担责任规则的效率缺失
评价法律规则效率高低通常有两项标准： 一是能否为效率行为提供激励机制； 二是能否在相关主体间实现损失风险的有效分配。[6]对侵权行为而言，第一项标准旨在降低侵权事故发生概率与事故预防总成本， 第二项标准系优化对成本或损害的合理分配。[7]
就标准一言之，可能加害人承担责任会导致“搭便车现象”，真正行为人赔偿责任因多数人分担而稀释，降低其注意义务，难以达到惩戒功能。 进言之，如基于先前承担无辜责任之报复心理， 与之有隔阂者加入高空抛物行列（毕竟损害后与其他人分担），如此恶性循环必使社会秩序遭受重创，反在一定程度上扮演了“助纣为虐”的角色。 再者，无辜第三人欲想免除自己责任，定当尽力寻找真正行为人，往往导致寻找所付成本远高于补偿责任，比选择忍受反要付出更多（时间、金钱、精力等），最终高昂机会成本迫使其选择共同分担。[8]就标准二言之，《侵权责任法》第87条规定的是“补偿责任”，这意味着受害人的损失并非全额赔偿， 而只是在一定程度上得到补偿。 进言之，本应由真正行为人承担的侵权责任，转嫁给无辜第三人和事实受害人，立法之效率价值荡然无存。 这样看来，可能加害人承担责任规则并非高效率之法律设计。
（三）可能加害人承担责任规则的人权基础缺失
居住自由作为一项基本人权已得到国际社会普遍认可。 《世界人权宣言》第13条规定：“人人在各国境内有权自由迁徙和居住。 ”《公民权利和政治权利国际公约》第12条规定：“合法处于一国领土内的每一个人在该领土内有权享有迁徙自由和选择住所的自由。 ”居住自由已普遍存在于各国立法中。[9]基本人权作为一种最低限度的人格权益，是主体作为“人”存在的必要条件。 居住自由虽未载入我国《宪法》，但我们已签署《公民权利和政治权利国际公约》，故保障公民居住自由已属当然之义务。 居住自由隐含选择住所的自由，自然包括选择高层建筑的自由。 而可能加害人责任规则暗含对选择高层建筑物之限制。 关于此种责任之设计基础， 有学者云 “在于高层建筑的出现，本身就对其周边造成一定的危险。 高层房屋的所有人或者使用人在获得相应利益的同时， 负有更高的注意义务；他们不仅要积极地维护、保养专有部分，还要积极地参与业主自治，采取措施督促自己邻居进到相应义务”。[10]对自由选择居住地之公民， 高层建筑与低层建筑应无任何区别。 据笔者所知，目前世界上无任何国家将居住高层建筑视为一种危险。 是故，仅因公民居住高层建筑而要求其承担额外责任，有限制居住自由、侵犯人权之嫌，甚至有违宪之疑。
三、高空抛物致害责任的法经济学分析
法律的经济分析，即用经济学的方法和理论，而且主要是运用微观经济学原理，以及运用福利经济学、公共选择理论及其有关实证和规范方法考察， 研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率的学科。[11]以下从法经济学角度出发， 以高空抛物责任的社会成本为理论框架，比较不同责任制度下社会成本的利益博弈，以为制度设计提供有效思路。
（一）社会总成本的经济模型
根据卡拉布雷西的理论， 高空抛物引发的社会成本由三部分构成：一是事件造成的直接损失,包括预期损害与预防成本；二是由事件造成的对责任承担者最终造成的风险损失；三是可能发生的诉讼成本及其他相关费用。[12]其中，第一部分成本意在为行为人提供正确动机，引导其采取合理措施避免事件发生；第二部分成本由“单方”向“多方”的转移，旨在实现社会福利的整体增进；第三部分是确认责任和分担损失所花费的管理费用， 包括与诉讼有关的直接费用，当事人的机会成本等。设高空抛物的社会总成本为S,直接损失为L，风险损失为R,管理费用为M，则社会总成本的计算公式可表示为S=L+R+M。 某种程度上讲，一种责任规则合理与否，关键看其能否通过责任承担的合理配置， 实现事件产生社会总成本的最小化。 其实质是，通过制度设计发生成本之间的利益博弈，以寻找最节约最有效的责任规则。
（二）受害人自担风险与可能加害人责任规则的成本比较
在受害人自担风险情况下， 可能侵权人不承担任何损失，也就没有额外动机采取措施以预防事件发生，对事件发生的可能性不产生作用， 故不影响第一部分的成本大小；由于受害人自担损失而不能分担风险，故第二部分成本比分摊情况下要高得很；受害人自担风险，自然无法律依据以提起诉讼，所以第三部分费用显然低很多。
在可能加害人承担补偿责任情况下， 可能侵权人产生额外激励动机，采取措施降低事件发生概率，第一部分成本可能减少。但因多人共担风险激励作用自然有限。激励作用随潜在责任人增多而减弱，二者成反比关系。 与受害人自担风险相比，多个侵权人共同补偿，第二部分成本一般较少，且风险损失与侵权人数亦成反比。 值得注意的是第三项成本，管理费用与可能加害人人数成正比。 若可能加害人都举证自己未实施抛物行为， 则相关管理费用势必非常之高，严重增加法院及当事人的诉讼负担[13]（见表1）。
表1：受害人自担风险与可能加害人补偿的社会成本
责任
成本 受害人自担风险 可能加害人补偿责任
直接损失（L） 不变 相对略低（与人数成反比）
风险损失（R） 高 低（与人数成反比）
管理费用（M） 低 高（与人数成正比）
社会总成本（S） 受变量（损失大小）影响 受双重变量（损失大小、可能加害人数量）影响
从表中不难看出， 不同责任制度下发生的社会成本不尽相同。 由于损失大小与可能侵权人数双重变量影响，很难推导出哪种责任规则的社会成本绝对高或绝对低。但有一结论显而易见， 在受害人损失较少且可能侵权人众多的情况下，受害人自担损失应该更有效率。 因为此时风险损失效果微乎其微，管理费用却变得异常突出。 即使不进行精细的成本测算， 单纯比较受害人损失和管理费用，也能得出排除可能加害人补偿责任的逻辑结论，因此《侵权责任法》第87条的规定并非必然是一个好的责任设置。
（三）社会保障与商业保险的成本分析
通常情况下，高空抛物事件中可能加害人数量较多，相关管理费用容易演变成“极其浪费的社会成本”，而像社会保障、商业保险等救济方式的“节能”优势体现得尤为明显。 在这两种模式下，由于社会救济的特点及商业保险的运行模式，当事人个人承担的社会成本相对较低。 而且商业保险公司受利益驱使， 更会想方设法降低事件发生的可能性和成本开支， 故不失为较有效率的规则选择（见表2）。
表2：社会保障与商业保险的社会成本
责任
成本 社会保障 商业保险
直接损失（L） 低 较低
风险损失（R） 极低 低
管理费用（M） 低 低
洛阳市专利促进与保护条例
河南省洛阳市人大常委会
洛阳市专利促进与保护条例
（2012年10月25日洛阳市第十三届人民代表大会常务委员会第33次会议通过 2012年11月29日河南省第十一届人民代表大会常务委员会第30次会议批准 2012年12月20日洛阳市人民代表大会常务委员会公告公布 自2013年3月1日起施行）
第一章 总则
第一条 为了鼓励发明创造，促进专利运用，加强专利保护，推动经济社会发展，根据《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国专利法实施细则》等法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本市行政区域内的专利创造、运用、保护、管理及其相关活动，适用本条例。
第三条 专利工作应当遵循激励创造、有效运用、依法保护、科学管理的原则。
第四条 市、县（市）区人民政府应当加强对专利工作的领导，将专利工作纳入国民经济和社会发展中长期规划及年度计划，并将专利工作经费纳入财政预算。
第五条 市、县（市）区人民政府管理专利工作的部门（以下简称管理专利工作的部门）负责本行政区域内的专利促进和保护工作。
其他相关行政管理部门在各自职责范围内，共同做好专利促进和保护工作。
第六条 管理专利工作的部门及其他有关部门应当加强专利知识的宣传普及。各级各类媒体应当开展专利知识和专利法律、法规宣传，增强全社会的专利意识。鼓励教育机构开展专利基础知识教育。
第七条 市人民政府应当将县（市）区专利指标纳入责任目标考核体系。
市、县（市）区人民政府应当将专利指标纳入科技计划实施评价体系和国有及国有控股企业绩效考核体系。
第八条 市人民政府设立专利奖，对在本市发明创造中取得突出成绩的专利发明人或者设计人，以及取得重大经济和社会效益的专利的专利权人、专利实施人给予奖励。
第二章 专利促进
第九条 市、县（市）区人民政府应当设立专利专项资金，加大对专利工作的财政支持力度，其规模占本级财政一般预算支出的比例应当不低于0.15％。专利专项资金应当用于下列事项：
（一）专利申请资助；
（二）专利信息服务平台、专利转移平台、专利孵化器和产业化基地建设，专利技术实施和转化项目的资助；
（三）开展专利保护、专利维权援助和专利预警分析；
（四）专利优势企业、优势区域示范和培育、中小企业知识产权战略推进工程建设；
（五）专利交流合作、专利战略实施；
（六）专利课题调研与研究，政策法规建设；
（七）鼓励和支持专利权人进行专利资产评估和专利权质押融资；
（八）开展专利宣传培训和人才培养；
（九）进行专利工作表彰、奖励；
（十）与专利促进和保护相关的其他工作。
管理专利工作的部门应当会同财政部门制定专利专项资金的具体管理办法，报本级人民政府批准后实施。
第十条 鼓励单位和个人将发明创造申请国内外专利。鼓励企业和高等院校、科研机构合作研发专利技术。管理专利工作的部门应当优先支持符合重点产业发展方向的技术申请专利。
第十一条 政府财政资金支持的研究开发、技术改造、高新技术产业化等项目的立项、核准、验收，应当将获得专利的数量和质量作为指标。申请和维持专利所发生的相关费用，可以在项目经费中列支。
评审科学技术奖励、技术创新奖励和专利奖励等项目时，应当将获得专利的数量和质量作为评审的条件。
第十二条 被授予专利权的单位未与发明人或者设计人约定奖金支付方式和数额的，应当自被授予专利权之日起三个月内，发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金不少于四千元，一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金不少于一千元。
被授予专利权的单位在专利权有效期限内实施专利、转让或者许可他人实施专利的，应当依法提取报酬支付给发明人或者设计人。
第十三条 有关单位进行专业技术职务任职资格评审时，可以将申请人获得专利权的情况作为评审的依据之一。
对技术进步产生重大作用、取得显著效益的专利技术的发明人或者设计人，或者获得中国专利奖、省级政府专利奖的人员，可以作为特殊人才破格申报相关专业技术职务。
第十四条 市、县（市）区人民政府及其有关部门应当采取贷款贴息等方式支持专利运用、促进专利技术的产业化；在政府扶持的科技和产业化计划项目立项时，优先支持拥有专利权的项目。
政府采购应当优先将拥有专利权的产品列入采购目录，并在同等条件下优先采购。
第十五条 鼓励单位和个人引进并实施专利技术。
鼓励拥有相关专利技术的单位和个人组建区域性和行业性专利联盟，促进专利资源的充分利用。
鼓励企业、高等院校和科研院所构建产、学、研专利技术实施和转化的联合体，促进专利技术转化和以专利技术创办科技型企业。
第十六条 管理专利工作的部门应当建立专利信息公共服务平台，鼓励、支持相关行业协会和企业、事业单位建设各类专题专利信息数据库，开展专利信息加工和预警分析，促进专利信息的共享、开发和利用。
第十七条 以政府财政资金安排的创业风险投资资金和设立的创业风险投资机构，应当优先选择投资专利技术产业化项目。
专利权作价出资的，应当进行资产评估，涉及国有资产的按照有关法律规定执行。
第三章 专利保护
第十八条 任何单位和个人不得假冒专利，不得故意为假冒专利行为提供便利条件。
任何单位和个人有权向管理专利工作的部门举报假冒专利的违法行为。
第十九条 管理专利工作的部门应当健全专利执法机构，建立专利执法队伍，及时依法处理专利侵权纠纷，查处假冒专利行为，调解专利纠纷，保护专利权人的合法权益。
第二十条 管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷和查处假冒专利行为，可以行使以下职权：
（一）询问当事人、利害关系人和证人；
（二）查阅、复制与案件有关的档案、合同、图纸、账簿、发票以及其他有关资料；
（三）对与案件有关的场所实施现场勘验检查；
（四）抽样取证与案件有关的物品；
（五）对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押；
（六）调查与案件有关的其他情况。
管理专利工作的部门的工作人员依法行使前款规定的职权时，有关单位和个人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。
第二十一条 管理专利工作的部门应当建立专利维权援助机制，依法开展专利维权服务，为单位和个人提供专利维权的信息、法律、技术等帮助。
第二十二条 管理专利工作的部门应当加强对展览会、展示会、推广会、交易会、招投标会、拍卖会等活动中参会专利产品或者技术的监督管理，现场受理并及时处理专利纠纷。主办方收到专利投诉的，应当及时移交管理专利工作的部门处理，并协助做好专利保护工作。
第二十三条 在处理专利侵权纠纷过程中，管理专利工作的部门可以根据当事人的申请或者案情的需要，委托有关机构或者专家对专利技术进行检测、鉴定。当事人对技术检测、鉴定费用有约定的，从其约定；没有约定的，由提出申请的当事人先行支付，结案后由责任方承担。
第二十四条 管理专利工作的部门可以聘请技术专家组成专利保护技术咨询委员会。
专利保护技术咨询委员会接受管理专利工作的部门和当事人的委托，依法进行与专利保护有关的技术咨询工作。
第二十五条 发布涉及专利的广告，广告主应当向广告发布者提供专利权有效证明，未提供的，不得以专利产品或者专利技术的名义发布该广告。涉及专利的广告，应当标明或者说明专利的类别和专利号。
第二十六条 市、县（市）区人民政府应当加强重大经济和科技活动的专利审查和管理工作。政府投资项目涉及专利权的，项目主管部门应当查验专利文献检索和评估报告。
申请政府财政资金支持的重大技术研究开发、技术改造、技术引进、成果转化等项目涉及专利权的，申请人应当向有关项目主管部门提交相关技术的专利文献检索和评估报告。
第二十七条 管理专利工作的部门应当加强对企业、事业单位专利工作的指导。
商业企业应当建立专利商品进货确认制度，防止销售假冒专利的商品。
第二十八条 未经所在单位同意，相关人员不得将与职务发明创造有关的、不对外公开的技术资料和信息泄露或出卖给其他单位、个人。
因终止、解除劳动关系或者其他原因离开所在单位的人员，应当事先将已经完成或者尚在进行的与职务发明有关的实验材料、试验记录、样品样机以及其他不对外公开的技术资料等交还原单位。当事人另有约定的除外。
第二十九条 单位或者个人进行下列活动，应当提供专利权有效证明：
（一）组织标注专利标记的商品进入商场、超市等市场销售的；
（二）组织推广专利技术的；
（三）进行专利资产评估和办理专利权质押的；
（四）在海关申请专利保护备案的；
（五）其他需要确认专利权权属和专利权法律状态的。
第三十条 管理专利工作的部门应当依法加强对专利中介服务机构的指导和监督，规范专利中介服务机构行为，建立专利中介服务机构及其从业人员的诚信管理及评价体系。
第三十一条 管理专利工作的部门应当指导并推动有关部门、行业组织和企业开展专利预警，监测重点行业、重点企业和重点技术领域内的国内外专利状况，制定应急预案，防范和化解专利风险。
第四章 法律责任
第三十二条 骗取专利表彰或者奖励的，由相关人民政府或者管理专利工作的部门撤销奖励，追回奖金，并依法给予处罚。
第三十三条 违反本条例第十八条第一款规定假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予以公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处一万元以上二十万元以下的罚款。
第三十四条 违反本条例第二十五条规定，广告主未提供有效专利证明文件，广告发布者为其发布专利广告的，由市、县（市）区人民政府有关行政主管部门对广告发布者责令改正，并依法给予处罚。
第三十五条 管理专利工作的部门及其工作人员，以及其他有关国家机关及其工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五章 附则
第三十六条 本条例自2013年3月1日起施行。2003年11月28日河南省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议批准实施的《洛阳市专利保护管理条例》同时废止。
