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　　作者：鲁晓明 广东商学院法律系 教授

　　内容提要: 一般人格理论引入民法学，是在法律对人格权保护严重不周的情况下，出于填补法律漏洞之需的无奈之举，带有临时性和应急性。一般人格理论具有无法克服的缺陷，我国不存在适用一般人格理论的法律环境。一般人格无论是“权”还是“益”，人格权法均不应规定，法学理论也没有再保留一般人格概念的必要。在侵权责任法和人格权法进行专门立法背景下，真正在理论上具有意义的是从归类角度对人格利益展开典型性分析。


自人格权法提上立法日程以来，关于一般人格在人格权法中的地位问题便引起广泛关注，主张规定者有之，主张摈弃者亦有之，有关这一问题的论争逐渐演变成人格权立法中富有代表性的热点和争点之一。显然，对于一般人格究采何种态度，本质上是对一般人格理论的态度问题。本文从一般人格理论的特点入手，分析其功能与适用的法律环境，深入探讨一般人格理论的存废问题，希望得出一个具有说服力的结论。

一、一般人格理论的特点

一般人格理论，是对一般人格权理论和一般人格利益理论两个关联理论的概称。如果说一般人格权理论是“前世”，则一般人格利益理论就是“今身”。所谓一般人格理论，就是认为在各种具体人格之外存在一个所谓的“一般人格权”或者“一般人格利益”，这个一般人格是各种具体人格的基础，具有指导具体人格并且弥补具体人格局限性的作用。就我国而言，在《侵权责任法》出台之前，一般人格权理论盛行。具体人格权之外的各种人格利益，在有保护之需时，都借助于一般人格权理论进行保护。由于认识到在具体人格权之外受法律保护的是利益而非权利，在《侵权责任法》之后，鉴于《侵权责任法》已对利益进行保护之事实，强行将人格利益冠以权利之名已无必要，故学界改以一般人格利益理论取代。一般人格理论大致有如下几个方面的特点:

( 一) 一般人格理论的理论基点是认为在各种具体人格之外，存在一种更高层次、统一的人格权利

这种权利带有指导性地位，通过一种复杂的“人格上权利”聚集在一起（注： Neuner，aaO． 16． S． 16． 参见张红: 《19 世纪德国人格权理论之辩》，载《环球法律评论》2010 年第 1 期。），是“私法的最高宪法性原则”，[1]103具有抽象概括性、包容和兜底性、价值的导向性、基础性和源生性等特点，[2]160“作为一项统一的主观基本权利，所有的个别主观权利都以此为基础而产生，并且所有的主观权利可以此为出发点得到延伸”（注：Gierke，aaO． 46，S． 703． 转引自张红: 《19 世纪德国人格权理论之辩》，载《环球法律评论》2010 年第 1 期。）。

( 二) 一般人格理论是一种从没有得到法规范确认，却直接运用于司法实践的理论

1． 一般人格理论源起于德国，在德国最具影响力，然而德国成文法中却没有任何条款规定所谓一般人格权

德国潘德克吞法学代表人物劳伊尔曾模糊地表达了一般人格权的思想，但萨维尼否认对自身实体法上的支配权，认为对自己的支配权不需要法律的承认，且可以由许多具体制度保护。[3]177受其影响，《德国民法典》起草者“放弃了将人格本身上升为一项由侵权行为法保护的法益”（注：Larenz / Wolf AT § Ｒn． 7． 转引自[德]马克西米利安 · 福克斯: 《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社 2006 年版，第 48 页。）的想法。《德国民法典》的起草人温特夏德等人认为民法典不应规定一般的保护人格权条款，其理由包括: ( 1) 不可能承认一项“对自身的原始权利”，否则会得出一项“自杀权”的结论; ( 2) 债的产生以财产价值受到侵害为前提; ( 3) 人格权的内容和范围无法予以充分明确地确定。[4]413《德国民法典》缺乏人格权保护的一般性条款，仅对应受保护的人格利益进行了有限列举，主要是《德国民法典》第 823 条第 1 款所列举的生命、身体、健康、自由利益及第 12 条规定的姓名利益。这种不完整保护造成了相当大的法律漏洞。[5]在一系列备受影响的人格利益侵害案中，《德国民法典》因为不能为受害人提供基本的救济而备受质疑(注：比如，在著名的俾斯麦案中，两名记者潜入俾斯麦灵堂拍摄了俾斯麦尸体的照片，俾斯麦亲属却无法沿用《德国民法典》第 823 条获得任何形式的保护，这引起了公众对人格权缺乏保护现状的广泛担忧。)，在基本法特别强调对人的基本价值之尊重和保障的大背景下尤其遭到诟病（注：《德国基本法》第 1 条第 1 款规定，人的尊严不得被侵犯，保护人的尊严是国家的任务。第 2 条第 1 款规定，任何人都有权自由发展其人格。第 2 款规定，任何人都有生命和身体完整的权利。第 5 条第 1 款规定，任何人都有思想自由和表达自由，但不得造成对他人名誉权的侵害。）。尽管“从 20 世纪 50 年代开始，就不断尝试为这样的一个一般人格权寻求一个实证法上的规范基础，也就是说将一般人格权纳入民法的实在规范体系中，但是直到现在这一尝试仍没有获得成功”。[6]

正是在通过立法强化人格权保护遥无期日的情况下，一般人格理论作为克服法律漏洞的有效手段受到了司法机关的重视。在1954 年，“出于相对而言微不足道的契机，联邦最高法院承认了一般人格权”。[7]805在“读者来信案”中，法官直接援引《基本法》有关规定作为判决依据，承认一般人格权既是一种宪法予以保障的基本权利，且“它不但可以对抗国家及其机构，并且，在私法交往中，它应当受到所有人的尊重”（注：BGHZ 24，72，76．）。在其后的“骑士案”、“录音案”、“索拉雅案”中，法院运用一般人格权理论确认了肖像自决权、语言是否公开或录制的自决权以及言论自由的权利。[4]430按照通常说法，一般人格权充当了将宪法应予保护的价值转变为民事权利“转换器”的功能。[8]

2． 迄今为止，世界上没有任何一个国家法律规定了一般人格权( 益)

我国学者曾经认为，《瑞士民法典》及目前仍适用于我国台湾地区的“中华民国民法典”均规定了一般人格权。[9]比如，《瑞士民法典》创设了“人格的一般规定”和“人格的保护”专题，其第 28 条第 1 项规定，“人格受到不法侵害时，为了寻求保护，可以向法官起诉任何加害人”; 我国台湾地区“民法典”第 18条规定，“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害;有受侵害之虞时，得请求防止之”。然，这些都只是关于人格权的一般规定，法律上从来没有出现过一般人格权之类的概念，“一般人格权其始终并不是以一种权利形态在制度中存在”。[10]

( 三) 一般人格理论的核心概念“一般人格”没有确定内涵，是一种框架性权益

在历史上，一般人格理论是作为法律漏洞填补手段引入的，为使其具有广泛适应性，通常把一般人格设计为一种不具有明确内涵的所谓“框架性权利”。与传统的绝对权相比，这种框架性权利存在如下不同:

1． 内容不确定。一般人格没有一个明确且无可争议的界限，对其划界几乎不具可能性。[11]171所以，关于什么是一般人格，学者们众说纷纭，莫衷一是。拉伦茨教授认为是指受尊重的权利、直接言论( 如口头和书面言论) 不受侵犯的权利以及不容他人干预其私生活和隐私的权利。[11]171我国学者普遍认为，一般人格权是法律通过概括性规定所设定的一种兜底性的权利。“一般人格权是相对于具体人格权而言的，是指法律采用高度概括的方式赋予公民和法人享有的具有权利集合性特点的人格权，是关于人的存在价值及尊严的权利。”[2]159而关于一般人格利益，王利明教授则认为，一般人格利益，即由法律采取高度概括方式赋予民事主体享有的具有集合性特点的人格利益。[12]73其内涵应包括三个方面: 一是人格平等; 二是人格尊严; 三是人身自由。[12]74从上述关于一般人格的界定可以看出，一般人格的内容高度不确定，其涵盖范围与人格权基本原则几无二致。

2． 保护程度低。 无论一般人格是“权 ”还是“益”，可以确定无疑的是对一般人格的保护力度明显不如具体人格权强。比如，在德国，尽管无论具体人格权损害还是一般人格权损害，“违法性”都是需要考虑的要件之一，但当具体人格权受到侵害时，违法性判断采用“结果违法”学说，即只要侵害行为符合侵权事实构成，则只要没有排除违法性的理由，对权利的侵害就是违法的，而对于一般人格权，则还须对违法性进行明确确定，在不作为的情况下还要考察是否违反了一项义务。[13]85“单纯损害一般人格权的事实，并不自动指示出损害行为的违法性，要确定侵害一般人格权的行为是否具有违法性，必须进行法益衡量，换言之，必须通过考虑个案的具体情况来确定一般人格权的保护在该案件中可以达到的范围。”[6]

二、一般人格理论的功用及其缺陷

一般人格理论具有权利创设、解释各种新型人格利益、补充人格权制度不足以及利益平衡的功能，[2]179其价值在于，它使需要保护却由于法律缺陷没有得到保护的人格利益之保护成为可能，并由于巨大的扩展和伸缩功能，而能满足新形势下新型人格利益保护的需要。在德国及以《德国民法典》为蓝本、法典对人格权的保护不周延的国家，一般人格理论的提出和引入，提供了一种解决人格利益保护难题的思路和方法，事实上起到了补充法律漏洞的作用。在立法迟迟得不到完善的情况下，一般人格理论的弹性运用，赋予了法官根据具体情况自行决定人格权保护范围的广泛自由裁量权，这无疑保证了法随时代变迁的适时变革性，对于满足不断变化的现实需求意义重大。正是借鉴了一般人格理论，葡萄牙、奥地利等国家和德国一样，完善和扩大了人格权益的保护。然而，一般人格理论产生于特定的法律环境，其本身也存在许多难以克服的缺陷，如果不加辨别地适用，难免出现水土不服的问题。

( 一) 一般人格适用有其法律环境

在成文法国家，法规范的明文规定对于当事人行为的指引、对于司法裁量中危险的人的因素之控制，具有无可替代的优势，理论不经由法规范直接应用于司法之中，既有悖于传统，又不可避免的产生司法裁量权过大、对行为人指引不明等问题，很明显是一种次优选择。尽管德国法学家自得地认为民法典对于人格的不周延保护是一种有意识的安排: “民法典有意识地既未将一般人格权，也未将名誉纳入第 823 条第 1 款的保护的法益范围”，[7]805但毋庸置疑的是，正是由于法律保护的不周延，才使得具有成文法传统的德国，在对法官自由裁量权所持怀疑主义立场未有些许消减的情况下，冒着司法权滥用的风险，将人格保护重任置于法官一身。可见，一般人格理论在民事法中的引入带有明显的应急性，如果法律对于人格利益的保护是全面的，则这种应急不但没有必要，而且会带来理论体系的混乱。

( 二) 一般人格理论的缺陷

作为一种补充法律漏洞的应急措施，一般人格理论存在与生俱来的缺陷: 1． 作为框架性权利，一般人格权在内容上极不确定、具有模糊性，因而也不具有基本的公示性，无法指示义务人，承担不起法的指引、评价以及预测功能。作为一种框架权，一般人格时时刻刻都与其他正当利益发生冲突，法官必须经过痛苦的利益衡量才能决定是否予以保护: “尤其是其中的名誉、隐私部分———总是与他人的言论自由、新闻自由、出版自由、艺术创作自由相冲突”，[14]“承认一般人格权还必须具备下列前提: 不仅必须对实定法所承认的利益予以考虑，而且还必须顾及所有的‘合法利益’。这样一来，加害人和受害人的个人关系便以其同样的不确定性和不稳定性相对立而存在，导致人们必须从个案到个案对保护利益和侵害利益进行权衡。”[4]4162由于牺牲了法律的确定性，因而也放弃了一种必要的事先的规范构成，使其现实保护永远依赖于法官对案件的解释与判断，从而背离成文法传统，走上判例化道路。3． 内容和范围上的模糊性，导致在人格利益保护问题上只能由法官根据个案的利益衡量来决定具体案件中的法益保护所要达到的程度和范围，从而赋予了法官太多的自由解释空间，“一般人格权将某种权力交到法官的手中，这种权力可能对交易界的行动自由产生重大的负担”（注：维鲁索夫斯基，载于《德国法官报》1927 年第 225 页。转引自霍尔斯特·埃曼: 《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载《民商法论丛》第 23 卷。）。

( 三) 一般人格理论的理论目标与实践结果明显存在矛盾

从劳伊尔到基尔克，早期一般人格理论的提出者认为，一般人格权“作为一项统一的主观基本权利，所有的个别主观权利都以此为基础而产生，并且所有的主观权利可以此为出发点得到延伸”（注：Gierke，aaO． 46，S． 703． 转引自张红: 《19 世纪德国人格权理论之辩》，载《环球法律评论》2010 年第 1 期。）。然在实践中，这样一种高于具体人格的所谓一般人格始终没有出现，根本原因在于，“一般人格权根本不是一个一般性、概括性的权利，充其量只是一个补充性的权利”，[6]法律对一般人格的保护明显逊色于由法规范明确规定的具体人格权，只要有具体人格权存在，一般人格理论就不适用，即使具体人格不存在，法官也不当然地适用一般人格理论，在决定是否对受害人实施保护之前往往还要进行利益衡量，只有在行为人的利益小于受害人利益的情况下才支持受害人的主张。这至少表明一般人格理论从一开始就具有很大的空想成分，许多东西经受不起实践的检验。
辽宁省葫芦岛市人民政府办公室


葫政办发〔2005〕32号 关于印发葫芦岛市安全生产监督管理局职能配置内设机构和人员编制规定的通知



各县(市)区人民政府，市政府各部门：
　　《葫芦岛市安全生产监督管理局职能配置、内设机构和人员编制规定》已经市机构编制委员会办公室审核，并经市政府批准，现予印发。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00五年四月二十九日

葫芦岛市安全生产监督管理局职能配置内设机构和人员编制规定


　　根据《中共辽宁省委
辽宁省人民政府关于印发〈葫芦岛市人民政府机构改革方案〉的通知》（辽委〔2004〕25号）和市委、市政府决定，将原市经济贸易委员会所属市安全生产监督管理局独立设置，县（处）级建制。市安全生产监督管理局是主管全市安全生产监督管理工作的市政府工作部门。
　　一、主要职责
　　（一）贯彻国家、省有关安全生产的方针政策和法律、法规及规章规程；负责起草拟定全市安全生产的规范性文件及安全技术标准，并组织实施。
　　（二）综合监督管理全市安全生产工作，分析和预测全市安全生产形势，拟定安全生产工作发展规划和年度工作计划，依法行使安全生产监督管理职权，指导、协调和监督有关部门承担的专项安全生产监督管理工作，研究、协调和解决安全生产中的重大问题。
　　（三）负责发布全市安全生产信息，综合管理全市生产安全事故统计、报告和依法组织事故调查处理及批复结案，并监督事故查处落实情况；受市政府的委托，对重大、特大安全事故调查报告进行批复；组织、指挥和协调安全生产应急救援工作。
　　（四）指导、协调全市安全生产检测检验工作，组织实施对生产经营单位安全生产条件和有关设备（由其他部门承担的特种设备除外）进行检测检验、安全评价评估；管理安全咨询机构并负责监督检查；负责全市铁路道口安全监督管理工作。
　　（五）组织、指导全市安全生产宣传教育和监督检查生产经营单位安全培训工作；负责安全生产监督管理人员的培训、考核工作；依法组织、指导并监督生产经营单位主要经营管理者、安全管理人员、特种作业人员（特种设备人员除外）的安全培训考核工作；组织注册安全工程师执业资格培训和注册工作。
　　（六）依法监督管理生产经营单位贯彻执行安全生产法律、法规情况和与安全生产有关设备、设施、材料及劳动防护用品的配备落实工作；负责监督管理生产经营单位安全经费提取、安全风险抵压金和事故经济赔偿工作。
　　（七）依法监督检查新建、改建、扩建工程项目的安全设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用（以下简称“三同时”）情况；依法监督检查生产经营单位重大危险源监控、重大事故隐患的整改工作；组织重点行业的生产经营单位安全生产状况评估工作。
　　（八）负责综合监督管理矿山、危险化学品和石油天然气管道及其附属设施的安全生产工作；负责审查危险化学品生产、储存企业设立；负责危险化学品包装物、容器专业生产企业的安全审查与定点和危险化学品的登记工作；负责安全生产许可证颁发与管理工作；负责矿山、危险化学品、烟花爆竹安全生产专项整治和石油天然气管道清障领导小组办公室的日常工作。
　　（九）负责煤炭行业安全生产监督管理工作。
　　（十）承担市安全生产委员会办公室的日常工作。具体职责是：研究提出安全生产重大重要措施的建议；监督检查、指导协调市政府有关部门和各县（市）区人民政府的安全生产工作；组织指导全市安全生产责任制的考核、评比工作；组织全市安全生产大检查、专项督查和安全生产专项整治综合管理工作；负责发布全市安全生产信息；负责协调和解决涉及跨地区、跨部门、跨行业安全生产中的重大问题；负责全市安全事故控制指标的制定与目标管理考核；承办市安全生产委员会召开的重要会议和活动，督促、检查市安全生产委员会决议与决定事项的贯彻落实情况。
　　（十一）组织、指导安全生产科学技术研究和技术示范工作，组织安全生产新产品技术鉴定，开展安全生产方面的交流与合作。
　　（十二）承办市政府交办的其他事项。
　　二、内设机构
　　根据上述职责，市安全生产监督管理局设6个职能科（室）。
　　（一）办公室
　　承担机关文秘、信息、保密、档案和行政事务、后勤管理等工作；负责财务、经费、资产的管理及安全技术装备保障工作；负责党务、工会、纪检监察、对外事务联系工作；负责机关和所属单位干部管理及人事编制、劳资和全市安全工程师技术职称初审、申报工作；负责党组决定的重要事项、人大、政协提案督办和信访接待；组织机关政治理论、业务学习活动；负责综合调研和重要文件、报告、总结的文字综合与审核。
　　（二）政策法规科
　　负责重大政策的协调研究和拟定工作，组织实施安全经费、安全风险抵压金提取和事故经济赔偿工作；负责安全生产行政执法监督，对执法文书制作、行政许可事项签发的审核，承办行政听证、行政复议、处理行政诉讼案件工作和指导安全监督管理系统的法制建设；负责全市安全生产教育培训和监督管理安全培训机构工作；依法组织、指导并监督生产经营单位主要经营者、安全管理人员、特种作业人员（特种设备人员除外）的培训考核；组织实施注册安全工程师培训和注册工作。
　　（三）安全生产协调科（市安全生产委员会办公室）
　　承担市安全生产委员会办公室日常工作；负责指导和协调消防、海上水上、道路交通、煤炭、建筑安装、城市燃气、铁路道口、特种设备、公共安全、旅游、环境等行业或领域的安全生产工作；负责分析和预测全市安全生产形势，发布全市安全生产信息和组织开展安全生产宣传工作；负责生产安全伤亡事故综合监督管理，统计、报告生产安全事故，受市政府委托，对重大、特大安全事故调查报告进行批复；监督管理公路、水运、铁路、建筑、水利、渔业、邮政、电信、林业、军工、民爆、电力、贸易、粮食、旅游、农业、气象、市政公用行业的生产经营单位安全生产工作，依法监督检查贯彻执行安全生产法律法规、规章制度情况；监督检查上述生产经营单位的安全生产条件、设备设施、有关材料、劳动保护用品和重大隐患整改、重大危险源监控，指导、协调或参与应急救援及监督管理安全评估工作；负责上述生产经营单位的事故调查处理与批复结案和建设项目“三同时”工作；负责管理安全科学技术学会工作；组织、管理安全生产专家组；组织研究拟定安全生产发展规划，指导安全技术示范、科研成果鉴定和推广使用；组织开展安全生产创优评先、达标活动。
　 （四）非煤矿山安全监督管理科
　　负责监督管理非煤矿山、地质、建材、石油天然气开采及石油天然气管道输送行业的生产经营单位安全生产工作，依法监督检查贯彻执行安全生产法律法规、规章制度情况；监督检查上述生产经营单位的安全生产条件、设备设施、有关材料、劳动保护用品和重大隐患整改、重大危险源监控，指导、协调或参与应急救援及监督管理安全评估工作；负责上述生产经营单位的事故调查处理与批复结案和建设项目“三同时”工作；负责全市石油天然气管道及其附属设施安全监督管理和企业安全质量标准化管理工作；办理非煤矿山企业行政许可事项审查与发证；组织开展非煤矿山安全专项整治和监督检查矿山沉陷区的隐患治理工作。
　 （五）重点行业安全监督管理科
　　监督管理石油、化工、冶金、有色、机械、轻工、纺织、烟花爆竹、医药、烟草行业的生产经营单位安全生产工作，依法监督检查贯彻执行安全生产法律法规、规章制度情况；监督检查上述生产经营单位的安全生产条件、设备设施、有关材料、劳动保护用品和重大隐患整改、重大危险源监控，指导、协调或参与应急救援及监督管理安全评估工作；负责上述生产经营单位的事故调查处理与批复结案和建设项目“三同时”工作；负责烟花爆竹企业安全生产行政许可事项审查与发证和特种环境施工单位监督管理。
　 （六）危险化学品安全监督管理科
　　综合监督管理危险化学品安全生产工作，负责审查危险化学品生产、储存企业设立，负责危险化学品包装物、容器专业生产企业的安全审查与定点，负责危险化学品生产、经营企业安全生产行政许可审查与发放；负责危险化学品安全专项整治和指导、协调危险化学品公共安全、废弃处置、包装物与容器产品质量、交通运输、毒性鉴定与医疗救护、市场经营、邮寄、区域规划；组织危险化学品生产、储存、经营单位安全生产现状评价；参加危险化学品事故技术鉴定工作；负责危险化学品登记和指导编制危险化学品安全技术说明书与安全标签工作；组织全市应急救援预案编制和安全生产应急救援体系建设，统一指挥、协调特别重大生产安全事故应急救援工作，承担市生产安全事故应急救援指挥中心日常工作；负责重大危险源登记建档、评估监控和监督检查重大隐患治理工作。
　　三、人员编制和领导职数
　　市安全生产监督管理局行政编制19名，工勤人员编制3名。其中：局长职数1名、副局长职数2名，纪检组长职数1名；职能科（室）科长（主任）职数6名。