不穿法袍的法官——再论律师职业的性质和地位/芦志锋
作者:法律资料网 时间:2024-07-01 14:04:38 浏览:9291
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不 穿 法 袍 的 法 官
——再论律师职业的性质和地位
芦志锋（上海市金石律师事务所律师）
一、律师业——在夹缝中生存的职业
通常，人们总是把律师称为自由职业者。但是，这一“自由”的职业者并不象人们通常所想象的那样自由。对律师而言，他们更象是一群生活在政治国家与市民社会夹缝间的人。站在政治国家的立场上，律师、或曰讼师的存在，即意味着对国家机关及其司法官吏对法律知识和法律解释的垄断权的挑战。我们知道，在人类社会早期，成文的法律是不存在的，法律仅仅存在于统治阶级的头脑中。凭借着对法律知识的垄断，统治阶级可以任意对人民科以义务，施加刑罚。尽管后来在平民斗争的推动下出现了成文的法律，但是浩如烟海的律令格式甚至连读书人出身的官吏都不能窥其端倪，更不用说目不识丁的平民百姓。对众多百姓们而言，“上官府”、“打官司”无疑是一种畏途，而请人帮忙打官司也就在情理之中。正是在这种最原始的对法律帮助的需求的推动下，中国在高度集权的封建时代仍然诞生了“讼师”这一职业。尽管在一个以权力为核心的专制社会中，讼师的出现不可能改变当时社会的基本形态，甚至讼师本人也不可能有目的去维护司法的公正，但是讼师的出现毕竟部分地打破了官府对法律知识的垄断，方便了一些老百姓伸张自己的权利。这也正是讼师不容于专制社会的根本原因。
尽管经过历史的演进，随着市民权利的扩张和国家权力的分立，法律已经不再是专制统治的工具和专利，而日益成为调整不同层次的社会关系的游戏规则。但是由于司法权仍然是一种为国家所垄断的权力，由国家司法机关和司法官员所把持，普通公民在强大的司法机关面前仍然不免显得弱小和孤单。同时，伴随着社会关系的多样化，法律规则日益走向复杂化，普通公民面对日益膨胀的法律规范体系同样存在诸多盲区。而精通法律规范的律师，不仅利用其所具有的法律知识，同时还由于律师具有的司法职业者的身份，在与司法机关打交道的过程中往往能发挥一般公民所不具有的优势。因此，律师在诉讼中实际上行使了一种“平民司法”的职能。可以说正是因为有了律师的参与，公共司法才不至于发展成为一种专制的权利；换而言之，律师的存在是对公共司法权威的最大挑战。所以律师经常被视为“刁民”的代表而受尽公共机关的排挤也就不足为怪了。
二、亦官亦商的律师
有鉴于此，如果法律和制度没能在身份上为律师提供一定的保障，律师职业就很难获得其应有的生存空间。因此，历史上律师业比较发达的英美法系国家，以及当代的西方国家莫不赋予律师在执业过程中一定的特殊身份和地位，这种情况大致可以用赋予律师一定的“司法性”来形容。所谓“赋予律师的司法性”，并不是说赋予律师司法官员的官方身份，同吃一份“皇粮”，而是指律师根据法律的授权，在维护社会公平与正义方面具有与司法机关相同的职能和职责。例如：德国律师法规定：“律师是独立的司法人员”；加拿大出庭律师与初级律师法第3条和第17条分别规定：“律师属司法辅助人员系列。律师从事司法业务时应着职业服装”，“每一个获准在最高法院担任初级律师的律师协会会员，均为加拿大自治领地的所有法院的官员”。 日本和我国台湾省虽然没有在法律中明确规定律师是司法人员，但是法学界和律师界都普遍地把律师尊称为“在野法曹”，以区别于拿国家薪水的司法官员。此外，在英美法系国家，律师除了受理自己的业务之外，还经常要为司法机关服务。例如：美国律师职业行为标准规则便规定，“在法院工作繁忙、法官人数不够时，律师有应法院指定代理法官的义务。”除了代理法官职务之外，英美法系国家的律师也经常为检察官服务，代表国家出庭支持公诉。①
律师与国家司法制度的这种密切关系在清末的司法改革中就被中国第一批的法学家所发现和认识。1906年（光绪三十二年），《大清刑事民事诉讼法》修订完成。沈家本、伍廷芳在上奏刑事民事诉讼法拟请先行试办一折中，对律师在诉讼中的作用，律师培养的重要性等作了深刻的阐述。奏折称：“盖人因讼对薄公庭，惶悚之下，言辞每多失措”，“故用律师代理一切”诉讼事宜，就能杜绝案件的“枉纵深故”。“各省法律学堂俱培养律师人才”，合格者“给予文凭”，“分拨各省以备办案之用”，“国家多一公正之律师，即异日多一习练之承审官也”。 该奏折明确提出培养法律人才的重要性，并将律师列为法官的后备人员。尽管历经百年，现在读来仍然令人不得不感叹老一辈法学家的远见智慧。辛亥革命爆发后，以孙中山为首的中华民国临时政府诞生后，建立了中华民国临时政府。临时政府对建立律师制度的重要性、必要性同样具有非常明确的认识。临时政府认为：“司法独立，推检之外，不可不设律师与相辅相制，必使并行不悖，司法前途方可达圆满之域。”明确地把律师和法官、检察官共同列为司法公正的三大柱石。②
除了获得法律上认可的身份保障之外，各方面制度的支持对于维护律师的司法性亦具有同等重要的意义。根据国外的有关经验，这些制度上的保障措施主要包括：严格的职业准入制度、法律职业者一体化制度以及严格的行业自律制度。
首先，由于律师职业与司法公正和人民权利的实现息息相关，国家就必须保证律师本身具有从事司法职业的专业素质。英国和美国普遍规定，获得律师职业资格的前提是在政府或者律师协会认可的法学院取得规定的学位。而取得法学院入学资格的前提条件是申请人已经取得学士学位或者具有相当的学历。在德国，要想成为法律工作者，首先得进入大学的法学院学习。虽然德国的法学院没有英美法系国家的法学院那么严格的入学条件，但是入学者通常要在法学院学习五到六年，期间还要通过两次司法考试。由于法学院的教学和考试非常严格，学生的中途退学率通常高达50%。③
第二，为了避免司法机关出于职业偏见或者出于职业优越感而对律师进行压制、打击，或者鄙视律师的行为而影响到律师开展正常工作，英美法系国家普遍实行法律职业者一体化的制度。所谓的“一体化”表明了，在英美法系国家，律师与作为司法官吏的法官、检察官在职业培训、职业资格的取得以及职位的流动上具有很强的互通性。以美国为例，除少数地区的小型法院之外，所有的法官都是其所在州律师协会的成员，大多数法官都有从事律师职业的经历，所有的检察官同时也都具有律师资格。许多初出茅庐的法学院毕业生，往往还把担任公诉人或者助理检察官的经历，作为其独立从事律师职业前的准备阶段。
第三，律师的司法性不仅仅来自于社会或者国家的承认和赋予，同时也要求律师本身要有严格的职业意识和自律意识。几乎所有国家的律师都成立自己的团体——律师协会。律师协会最主要的功能之一就是制定行业规范并监督其实行的情况。在这些行业规范里，通常都要求律师保持良好的道德情操、职业水平。为了避免经常与商业的客户打交道的律师们染上各种商业习气，危及法律行业本身应当具有的讲究学识与主持正义的形象，各国普遍对律师广告、律师出入各种场合以及律师在媒体上露面进行限制。尽管上述行规似乎过于严厉了些，但出于对自身职业的认同感和荣誉感，国外的律师们普遍都能够自觉地遵守这些“清规戒律”。
三、
时至今日，我国的律师业经过改革开放后二十多年的发展已经初具规模。据统计，截止到2000年初，中国律师的数量已达近十一万人，其中专职律师达63000多人，兼职律师达15900人，特邀律师5900多人，律师助理24000多人。从律师的文化素质看，大专学历的约占律师总数的48.1%，本科学历的占34.8%，硕士研究生学历的占4.8%，博士研究生学历的占0.32%。④从总体的文化素质来看，律师队伍要明显高于其他法律职业群体。然而，这一看似红红火火的群体仍然不得不面对的是同样一个冰冷的现实——低微的身份。就目前而言，大多数中国律师的悲哀不在于生存的艰辛，而是因为大多数的国人，甚至包括律师本身对律师职业所持的蔑视态度。尽管司法机关本身常常因为腐败和无能受到老百姓的痛斥，但是老百姓在大多数情况下，宁可把实现正义的希望寄托在他们认为腐败的司法机关身上，也不会想到要去寻求律师的帮助。这其中或许有历史文化的遗传基因在作怪，但另一方面我们也不得不扪心自问——沈家本等第一代法学家关于培养一个律师群体作为司法公正柱石的设想是否已经被历史，或者说被市场经济的浪潮所湮没？在此仅以立法为例，我国现行《律师法》第二条为中国的律师下了一个定义：“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。从这一定义本身出发，我国律师在身份上不仅与英美法系国家的律师相差甚远，也与大陆法系国家普遍把律师、法官和检察官并称为司法三柱的做法有很大的差距。根据这个定义，除了在服务的内容上与一般的服务业有所不同之外，我们很难把中国的律师和其他从事服务业的人员区分开来，更无法体现律师工作对社会的特殊意义。
立法上对律师职业的定位和评价过低，不仅与律师职业的特点和律师所肩负的使命有着巨大的差距，同时也压抑了律师主动去维护社会正义的积极性和使命感，而且还极大地限制了律师职业的进一步发展。仅就目前而言，除了高收入和身份上的“自由”之外，我国的律师业似乎很难再有什么可以吸引人才的地方了。许多法学院的毕业生在离开校门后争相要涌入司法机关，却不太愿意去从事律师职业，就是因为社会对律师的评价实在太低。而律师行业发展的滞后，已经日益成为制约我国司法改革进一步深入的瓶颈。当前，随着“依法治国”口号的提出，法学界和司法界的许多有识之士提出了诸如：审前证据交换、当庭质证和认证制度、提倡实行当事人主义诉讼模式等进一步完善和改革我国司法制度的设想和建议。这些设想和建议无疑对我国的法治建设有极高的理论和实践意义。但是，无论理论上的设计有多么精细，落实到具体上都需要有人去实施才行。法治社会离不开一个高素质、负责任的律师群体。仅凭理论界和立法者的一腔热血，而没有一支高素质的律师队伍在背后支持，这些美好的设想就很难得到实现——这就好比盖一所房子如果只有设计师而没有建筑师，那么所谓的高楼大厦就永远只能是停留纸面上的空中楼阁罢了。
① 陶髦、宋英辉、肖胜喜：《律师制度比较研究》，中国政法大学出版社1995年版，第28~29页。
② 同上，第15页。
③ 宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第219~220页。
④曹秋红：《中国律师业的回顾和展望》，《中国法律》2001年第2期。
——再论律师职业的性质和地位
芦志锋（上海市金石律师事务所律师）
一、律师业——在夹缝中生存的职业
通常，人们总是把律师称为自由职业者。但是，这一“自由”的职业者并不象人们通常所想象的那样自由。对律师而言，他们更象是一群生活在政治国家与市民社会夹缝间的人。站在政治国家的立场上，律师、或曰讼师的存在，即意味着对国家机关及其司法官吏对法律知识和法律解释的垄断权的挑战。我们知道，在人类社会早期，成文的法律是不存在的，法律仅仅存在于统治阶级的头脑中。凭借着对法律知识的垄断，统治阶级可以任意对人民科以义务，施加刑罚。尽管后来在平民斗争的推动下出现了成文的法律，但是浩如烟海的律令格式甚至连读书人出身的官吏都不能窥其端倪，更不用说目不识丁的平民百姓。对众多百姓们而言，“上官府”、“打官司”无疑是一种畏途，而请人帮忙打官司也就在情理之中。正是在这种最原始的对法律帮助的需求的推动下，中国在高度集权的封建时代仍然诞生了“讼师”这一职业。尽管在一个以权力为核心的专制社会中，讼师的出现不可能改变当时社会的基本形态，甚至讼师本人也不可能有目的去维护司法的公正，但是讼师的出现毕竟部分地打破了官府对法律知识的垄断，方便了一些老百姓伸张自己的权利。这也正是讼师不容于专制社会的根本原因。
尽管经过历史的演进，随着市民权利的扩张和国家权力的分立，法律已经不再是专制统治的工具和专利，而日益成为调整不同层次的社会关系的游戏规则。但是由于司法权仍然是一种为国家所垄断的权力，由国家司法机关和司法官员所把持，普通公民在强大的司法机关面前仍然不免显得弱小和孤单。同时，伴随着社会关系的多样化，法律规则日益走向复杂化，普通公民面对日益膨胀的法律规范体系同样存在诸多盲区。而精通法律规范的律师，不仅利用其所具有的法律知识，同时还由于律师具有的司法职业者的身份，在与司法机关打交道的过程中往往能发挥一般公民所不具有的优势。因此，律师在诉讼中实际上行使了一种“平民司法”的职能。可以说正是因为有了律师的参与，公共司法才不至于发展成为一种专制的权利；换而言之，律师的存在是对公共司法权威的最大挑战。所以律师经常被视为“刁民”的代表而受尽公共机关的排挤也就不足为怪了。
二、亦官亦商的律师
有鉴于此，如果法律和制度没能在身份上为律师提供一定的保障，律师职业就很难获得其应有的生存空间。因此，历史上律师业比较发达的英美法系国家，以及当代的西方国家莫不赋予律师在执业过程中一定的特殊身份和地位，这种情况大致可以用赋予律师一定的“司法性”来形容。所谓“赋予律师的司法性”，并不是说赋予律师司法官员的官方身份，同吃一份“皇粮”，而是指律师根据法律的授权，在维护社会公平与正义方面具有与司法机关相同的职能和职责。例如：德国律师法规定：“律师是独立的司法人员”；加拿大出庭律师与初级律师法第3条和第17条分别规定：“律师属司法辅助人员系列。律师从事司法业务时应着职业服装”，“每一个获准在最高法院担任初级律师的律师协会会员，均为加拿大自治领地的所有法院的官员”。 日本和我国台湾省虽然没有在法律中明确规定律师是司法人员，但是法学界和律师界都普遍地把律师尊称为“在野法曹”，以区别于拿国家薪水的司法官员。此外，在英美法系国家，律师除了受理自己的业务之外，还经常要为司法机关服务。例如：美国律师职业行为标准规则便规定，“在法院工作繁忙、法官人数不够时，律师有应法院指定代理法官的义务。”除了代理法官职务之外，英美法系国家的律师也经常为检察官服务，代表国家出庭支持公诉。①
律师与国家司法制度的这种密切关系在清末的司法改革中就被中国第一批的法学家所发现和认识。1906年（光绪三十二年），《大清刑事民事诉讼法》修订完成。沈家本、伍廷芳在上奏刑事民事诉讼法拟请先行试办一折中，对律师在诉讼中的作用，律师培养的重要性等作了深刻的阐述。奏折称：“盖人因讼对薄公庭，惶悚之下，言辞每多失措”，“故用律师代理一切”诉讼事宜，就能杜绝案件的“枉纵深故”。“各省法律学堂俱培养律师人才”，合格者“给予文凭”，“分拨各省以备办案之用”，“国家多一公正之律师，即异日多一习练之承审官也”。 该奏折明确提出培养法律人才的重要性，并将律师列为法官的后备人员。尽管历经百年，现在读来仍然令人不得不感叹老一辈法学家的远见智慧。辛亥革命爆发后，以孙中山为首的中华民国临时政府诞生后，建立了中华民国临时政府。临时政府对建立律师制度的重要性、必要性同样具有非常明确的认识。临时政府认为：“司法独立，推检之外，不可不设律师与相辅相制，必使并行不悖，司法前途方可达圆满之域。”明确地把律师和法官、检察官共同列为司法公正的三大柱石。②
除了获得法律上认可的身份保障之外，各方面制度的支持对于维护律师的司法性亦具有同等重要的意义。根据国外的有关经验，这些制度上的保障措施主要包括：严格的职业准入制度、法律职业者一体化制度以及严格的行业自律制度。
首先，由于律师职业与司法公正和人民权利的实现息息相关，国家就必须保证律师本身具有从事司法职业的专业素质。英国和美国普遍规定，获得律师职业资格的前提是在政府或者律师协会认可的法学院取得规定的学位。而取得法学院入学资格的前提条件是申请人已经取得学士学位或者具有相当的学历。在德国，要想成为法律工作者，首先得进入大学的法学院学习。虽然德国的法学院没有英美法系国家的法学院那么严格的入学条件，但是入学者通常要在法学院学习五到六年，期间还要通过两次司法考试。由于法学院的教学和考试非常严格，学生的中途退学率通常高达50%。③
第二，为了避免司法机关出于职业偏见或者出于职业优越感而对律师进行压制、打击，或者鄙视律师的行为而影响到律师开展正常工作，英美法系国家普遍实行法律职业者一体化的制度。所谓的“一体化”表明了，在英美法系国家，律师与作为司法官吏的法官、检察官在职业培训、职业资格的取得以及职位的流动上具有很强的互通性。以美国为例，除少数地区的小型法院之外，所有的法官都是其所在州律师协会的成员，大多数法官都有从事律师职业的经历，所有的检察官同时也都具有律师资格。许多初出茅庐的法学院毕业生，往往还把担任公诉人或者助理检察官的经历，作为其独立从事律师职业前的准备阶段。
第三，律师的司法性不仅仅来自于社会或者国家的承认和赋予，同时也要求律师本身要有严格的职业意识和自律意识。几乎所有国家的律师都成立自己的团体——律师协会。律师协会最主要的功能之一就是制定行业规范并监督其实行的情况。在这些行业规范里，通常都要求律师保持良好的道德情操、职业水平。为了避免经常与商业的客户打交道的律师们染上各种商业习气，危及法律行业本身应当具有的讲究学识与主持正义的形象，各国普遍对律师广告、律师出入各种场合以及律师在媒体上露面进行限制。尽管上述行规似乎过于严厉了些，但出于对自身职业的认同感和荣誉感，国外的律师们普遍都能够自觉地遵守这些“清规戒律”。
三、
时至今日，我国的律师业经过改革开放后二十多年的发展已经初具规模。据统计，截止到2000年初，中国律师的数量已达近十一万人，其中专职律师达63000多人，兼职律师达15900人，特邀律师5900多人，律师助理24000多人。从律师的文化素质看，大专学历的约占律师总数的48.1%，本科学历的占34.8%，硕士研究生学历的占4.8%，博士研究生学历的占0.32%。④从总体的文化素质来看，律师队伍要明显高于其他法律职业群体。然而，这一看似红红火火的群体仍然不得不面对的是同样一个冰冷的现实——低微的身份。就目前而言，大多数中国律师的悲哀不在于生存的艰辛，而是因为大多数的国人，甚至包括律师本身对律师职业所持的蔑视态度。尽管司法机关本身常常因为腐败和无能受到老百姓的痛斥，但是老百姓在大多数情况下，宁可把实现正义的希望寄托在他们认为腐败的司法机关身上，也不会想到要去寻求律师的帮助。这其中或许有历史文化的遗传基因在作怪，但另一方面我们也不得不扪心自问——沈家本等第一代法学家关于培养一个律师群体作为司法公正柱石的设想是否已经被历史，或者说被市场经济的浪潮所湮没？在此仅以立法为例，我国现行《律师法》第二条为中国的律师下了一个定义：“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。从这一定义本身出发，我国律师在身份上不仅与英美法系国家的律师相差甚远，也与大陆法系国家普遍把律师、法官和检察官并称为司法三柱的做法有很大的差距。根据这个定义，除了在服务的内容上与一般的服务业有所不同之外，我们很难把中国的律师和其他从事服务业的人员区分开来，更无法体现律师工作对社会的特殊意义。
立法上对律师职业的定位和评价过低，不仅与律师职业的特点和律师所肩负的使命有着巨大的差距，同时也压抑了律师主动去维护社会正义的积极性和使命感，而且还极大地限制了律师职业的进一步发展。仅就目前而言，除了高收入和身份上的“自由”之外，我国的律师业似乎很难再有什么可以吸引人才的地方了。许多法学院的毕业生在离开校门后争相要涌入司法机关，却不太愿意去从事律师职业，就是因为社会对律师的评价实在太低。而律师行业发展的滞后，已经日益成为制约我国司法改革进一步深入的瓶颈。当前，随着“依法治国”口号的提出，法学界和司法界的许多有识之士提出了诸如：审前证据交换、当庭质证和认证制度、提倡实行当事人主义诉讼模式等进一步完善和改革我国司法制度的设想和建议。这些设想和建议无疑对我国的法治建设有极高的理论和实践意义。但是，无论理论上的设计有多么精细，落实到具体上都需要有人去实施才行。法治社会离不开一个高素质、负责任的律师群体。仅凭理论界和立法者的一腔热血，而没有一支高素质的律师队伍在背后支持，这些美好的设想就很难得到实现——这就好比盖一所房子如果只有设计师而没有建筑师，那么所谓的高楼大厦就永远只能是停留纸面上的空中楼阁罢了。
① 陶髦、宋英辉、肖胜喜：《律师制度比较研究》，中国政法大学出版社1995年版，第28~29页。
② 同上，第15页。
③ 宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第219~220页。
④曹秋红：《中国律师业的回顾和展望》，《中国法律》2001年第2期。
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