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市政府关于印发苏州市商品住宅专项维修资金管理暂行办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 12:18:15  浏览:8082   来源:法律资料网
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市政府关于印发苏州市商品住宅专项维修资金管理暂行办法的通知

江苏省苏州市人民政府


市政府关于印发苏州市商品住宅专项维修资金管理暂行办法的通知

苏府规字〔2012〕1号


各市、区人民政府,苏州工业园区、苏州高新区、太仓港口管委会;市各委办局,各直属单位:
《苏州市商品住宅专项维修资金管理暂行办法》已经市政府第100次常务会议审议通过,现予印发,请认真贯彻执行。



二○一二年五月八日



苏州市商品住宅专项维修资金管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 为了加强对商品住宅专项维修资金的管理,保障住宅共用部位、共用设施设备的维修和正常使用,维护商品住宅专项维修资金所有者的合法权益,根据《中华人民共和国物权法》《物业管理条例》《住宅专项维修资金管理办法》《苏州市住宅区物业管理条例》等法律、法规、规章,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本市行政区域内商品住宅专项维修资金的交存、使用、管理和监督,适用本办法。
本办法所称商品住宅专项维修资金(以下简称:维修资金),是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金,包括:商品房维修资金、小区共有维修资金。
第三条 本办法所称住宅共用部位,是指根据法律、法规规定和房屋买卖合同约定,由单幢住宅内业主或者单幢住宅内业主及与之结构相连的非住宅业主共有的部位,一般包括:住宅的基础、承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶以及户外的墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等。
本办法所称共用设施设备,是指根据法律、法规规定和房屋买卖合同约定,由住宅业主或者住宅业主及有关非住宅业主共有的附属设施设备,一般包括:电梯、天线、照明、消防设施、安保设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、落水管、非经营性车场车库、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋、物业用房等。
第四条 市住房和城乡建设部门是本市行政区域内维修资金行政主管部门,负责全市维修资金的指导和监督工作,具体负责平江、沧浪、金阊区行政区域内维修资金的监督管理;平江、沧浪、金阊区住房和建设部门负责本辖区内维修资金使用事项的受理和审核。
县级市、苏州工业园区、苏州高新区、吴中区、相城区住房和城乡建设(房地产)部门是本辖区内维修资金行政主管部门,负责维修资金的监督管理。
市、县级市、区维修资金行政主管部门所属的维修资金管理机构,具体实施维修资金的日常管理工作。
财政、审计部门对维修资金的管理、使用进行监督。
镇人民政府、街道办事处(社区工委)协助做好辖区内维修资金使用的指导和监督工作,可以委托居(村)民委员会具体实施。
第五条 各级人民政府应当保障维修资金监督管理所需的经费。

第二章 交 存
第六条 下列物业的业主应当按照本办法的规定交存维修资金:
(一)商品住宅,但一个业主所有且与其他物业不具有共用部位、共用设施设备的除外;
(二)与商品住宅存在共用部位、共用设施设备的非住宅;
(三)其他应当交存维修资金的房屋。
第七条 首期维修资金交存标准按照住宅建筑安装工程每平方米造价的一定比例计算,其中:不配备电梯的房屋按照5%交存,配备电梯的房屋按照8%交存,住宅小区内单一产权独立式房屋按照2%交存,半地下室(车库)、地下室(车库)按照3%交存。
维修资金的交存数额按照产权登记的建筑面积计算。未计入产权登记建筑面积的阁楼、地面车库,按照房产测绘机构提供的套内建筑面积计算交存。
市维修资金行政主管部门应当根据实际情况,适时合理确定首期商品房维修资金交存的标准,报市人民政府批准后公布。
第八条 除业主交存商品房维修资金外,住宅小区可根据实际情况设立小区共有维修资金,下列各项应当作为住宅小区共有维修资金:
(一)利用共用部位、共用设施设备进行经营的,经营所得收益的70%,物业服务合同另有约定的除外;
(二)住宅共用设施设备报废后回收的残值;
(三)其他应当计入小区共有维修资金的资金。
第九条 新建商品住宅,在办理产权初始登记前,由开发建设单位代业主交存首期维修资金。
原为一个业主所有且与其他物业不具有共用部位、共用设施设备的房屋,因产权转移形成共用部位、共用设施设备的, 相关业主在办理产权转移登记时交存维修资金。
业主委员会或者物业服务企业应当自收到经营收益或者残值回收后的30天内,将规定计入维修资金的款项交存至小区共有维修资金账户。
第十条 维修资金行政主管部门应当开具省财政厅统一监制的专用票据。
开发建设单位在向购房人办理房屋交付手续时,应当出具由维修资金行政主管部门开具的省财政厅统一监制专用票据,向业主收回已代交的维修资金。
开发建设单位不得用专用票据以外的其他票据向业主收取维修资金。
第十一条 商品房维修资金属于业主所有。
小区共有维修资金属于小区全体业主所有。
第十二条 在申请房屋产权首次转移登记时,申请人应当根据房产登记机构的要求,出具维修资金交存凭证。
第十三条 业主分户账面维修资金余额不足首期交存额30%的,应当及时续交,续交方案由小区业主大会依法决定。
本办法实施前,商品住宅已经出售但未建立维修资金的,应当补建。业主大会应当依法通过维修资金补建方案,由业主委员会组织实施,也可以委托物业服务企业实施。
相关业主应当按照小区业主大会依法通过的续交、补建方案按时续交、补建维修资金。对拒不续交、补建的业主,在该房屋产权办理转移登记时由房产登记机构责成业主交存,并按照小区业主大会依法通过的方案规定计算加收相应的利息。

第三章 管 理
第十四条 维修资金管理实行专户存储、专款专用、所有权人决策、政府监督的原则。
第十五条 业主大会成立前,维修资金由维修资金行政主管部门代管。
维修资金行政主管部门应当委托当地商业银行,作为维修资金的专户管理银行,并开设维修资金专户。
第十六条 业主大会成立后,业主大会可以依法决定自行管理维修资金,也可以决定继续由维修资金行政主管部门代管。
业主大会依法决定自行管理维修资金的,由业主大会授权的业主委员会代为办理维修资金划转申请,并向维修资金行政主管部门提交以下资料:
(一)划转维修资金的申请书;
(二)业主委员会成立的备案文件;
(三)经小区专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总户数三分之二以上的业主表决同意,形成的业主大会自主管理维修资金的决议;
(四)业主分户表决情况、产权证号码、身份证号码、联系方式等;
(五)业主大会依法确定的业主委员会主任、副主任行使维修资金管理权的决议;
(六)业主大会依法通过的《小区维修资金管理规约》;
(七)业主委员会确定的维修资金账目管理机构及专户管理银行的资格证明;
(八)需要提供的其他材料。
第十七条 维修资金行政主管部门在收到维修资金划转申请材料后,符合要求的,应当在30日内出具“维修资金专户开户证明”。
业主委员会持“维修资金专户开户证明”与专户管理银行签订委托管理合同,开设银行专户,通知维修资金行政主管部门。
维修资金行政主管部门应当在接到通知30日内,将该物业管理区域内商品房维修资金、小区共有维修资金余额,划转至业主委员会开设的维修资金专户,同时将有关账目等移交业主委员会。
第十八条 维修资金行政主管部门应当采用网上管理信息系统等管理手段,依法规范维修资金管理程序。
维修资金划转业主大会管理后,业主委员会与专户管理银行应当使用维修资金行政主管部门提供的网上管理信息系统,管理维修资金。
第十九条 维修资金以物业管理区域为单位设账,分别按照幢、单元、房屋户号设立分户账;未划定物业管理区域的以公安门牌设账,分别按照幢、单元、房屋户号设立分户账。
小区共有维修资金,以物业管理区域为单位设账。
第二十条 在保证维修资金正常使用的前提下,维修资金可用于购买国债和转存银行定期存款,除此之外不得用于其他投资。购买国债的,应当经业主大会同意,并报维修资金行政主管部门审核,且限购买一级市场国债,并持有到期。
禁止将购买的国债和银行定期存单用于质押、抵押等担保行为。
第二十一条 维修资金划转业主大会管理前,自存入银行专户之日起,维修资金行政主管部门应当每年至少一次结算分户利息。其中:当年交存的按照银行活期利率结算分户利息;交存满一年的,按照银行一年期定期利率结算分户利息。分户利息转入维修资金滚存、使用。
维修资金划转业主大会管理后,自存入银行专户之日起,专户管理银行按照银行结息的有关规定,定期结算分户利息,分户利息转入维修资金滚存、使用。业主委员会应当每年至少一次与专户管理银行核对维修资金账目。
第二十二条 业主转让房屋所有权时,业主应当向受让人出具维修资金证明,在房屋所有权转移登记后,其维修资金分户账余额随房屋所有权同时转移过户。
第二十三条 商品住宅灭失的,相关业主应当持本人身份证、维修资金行政主管部门出具的销户备案确认意见,向专户银行办理维修资金账户注销手续,并提取账户剩余的维修资金。
第二十四条 维修资金行政主管部门应当提供维修资金网上查询平台,方便业主、业主委员会查询维修资金。
业主委员会应当每年至少一次向业主公布小区维修资金的交存、使用、增值收益和结存的情况。
业主对公布、查询的情况有异议的,可以要求复核。
第二十五条 维修资金划转业主大会管理前,维修资金行政主管部门应当定期向业主发送维修资金对账单。
维修资金划转业主大会管理后,专户管理银行应当定期向业主发送维修资金对账单。
业主对分户资金账户变化情况有异议的,可以要求进行复核。
第二十六条 维修资金划转业主大会管理后,账目管理单位由业主委员会决定,但应当符合《中华人民共和国会计法》规定。
业主大会开设的维修资金账户,应当接受维修资金行政主管部门的监督。
维修资金的财务管理、票据管理和会计核算应当执行财政部门有关规定。
业主委员会换届或者业主委员会主任、副主任变更时,相关业主对业主委员会管理维修资金提出异议的,业主委员会应当委托具有相应资质的社会审计机构对维修资金收支和管理情况进行审计。审计报告应当公示不少于7天,并留存业主委员会,接受业主查询。

第四章 使 用
第二十七条 维修资金应当专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造,不得挪作他用。
住宅小区内单一产权独立式房屋业主交存的维修资金,专项用于小区共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造;半地下室(车库)、地下室(车库)的维修资金,专项用于半地下室(车库)、地下室(车库)及其专用设施设备保修期满后的维修和更新、改造。
小区共有维修资金,专项用于小区共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造,以及小区维修资金划转业主大会管理后维修资金收支审计的审计费用。
住宅共用部位、共用设施设备保修期年限自通过商品住宅交付使用备案之日起计算。
第二十八条 维修资金的使用,应当遵循规范操作、公开透明、方便快捷、受益人和负担人相一致的原则。
第二十九条 维修资金使用,按照以下原则分摊:
(一)单幢房屋整体共用部位、共用设施设备的维修,由单幢房屋的全体业主按照各自拥有房屋建筑面积比例共同分摊。
(二)单幢房屋涉及一个单元的维修,由单元内的业主按照各自拥有房屋建筑面积的比例共同分摊;涉及两个或者两个以上单元的维修,由两个或者两个以上单元内的业主按照各自拥有房屋建筑面积的比例共同分摊。专属一个楼层业主的共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造费用,由该楼层全体业主按照各自拥有房屋建筑面积的比例分摊。
(三)单幢房屋共用屋面(不含业主单独使用露台)的维修,由屋面庇护范围下各层的相关业主按照各自拥有房屋建筑面积的比例共同分摊。
(四)单幢房屋基础、外墙的维修,由单幢房屋全体业主按照各自拥有房屋建筑面积的比例共同分摊。
(五)与房屋结构相连的地面车库的维修费用,涉及房屋基础结构的,按照本条第四项规定进行分摊;其他性质的由相关业主按照各自拥有车库(位)建筑面积的比例共同分摊。半地下室(车库)、地下室(车库)的维修费用,由相关业主按照各自拥有建筑面积比例共同分摊。
(六)应当由住宅小区全体业主承担的维修和更新、改造费用,先在小区共有维修资金账户内分摊;小区共有维修资金不足的,再由全体业主按照各自拥有房屋建筑面积的比例共同分摊。
第三十条 部分未交存维修资金或者续筹不足,发生应当分摊维修费用的,由维修涉及范围内相关业主按照各自拥有房屋建筑面积以自有资金分摊承担。
已交存住房公积金的业主,在使用维修资金不敷支出时,经业主(含配偶)申请和住房公积金管理机构核准,可将业主(含配偶)的住房公积金(以使用缺额为限)划转至业主维修资金账户。
第三十一条 住宅共用部位、共用设施设备维修和更新、改造,涉及尚未售出的商品住宅、非住宅的,开发建设单位应当按照尚未售出商品住宅、非住宅的建筑面积,分摊承担维修和更新、改造费用。
第三十二条 业主对分摊、承担维修费用有分歧的,应当依法通过协商、调解、仲裁、诉讼等方式解决。
第三十三条 需要使用维修资金的,由物业服务企业或者使用分摊范围内的相关业主作为申请人。业主作为申请人的,可以委托物业服务企业办理相关手续。
第三十四条 申请使用维修资金一般按照下列程序办理:
(一)物业服务企业依据业主意见及查勘结果制定使用方案、费用分摊清册。没有物业服务企业的,由提出申请的相关业主制定使用方案、费用分摊清册。
(二)使用方案经列支范围内专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总户数三分之二以上的业主讨论通过,并公示不少于7天。
(三)公示期满,业主委员会对业主表决和公示情况进行核实,并由所在地居(村)民委员会鉴证;未成立业主委员会的,直接由居(村)民委员会核实。
(四)申请人持相关材料向所在地维修资金行政主管部门提出维修资金使用备案。其中:平江、沧浪、金阊区的项目由所在地的区住房和建设部门受理初审,由市维修资金行政主管部门审核;其他行政区域的项目直接由所在地维修资金行政主管部门受理审核。
(五)符合维修资金使用条件的,维修资金行政主管部门出具《苏州市商品住宅专项维修资金使用备案通知》(以下简称《备案通知》);不符合使用条件的,应当书面说明原因或者书面要求申请人修正或者补正。
(六)申请人取得《备案通知》后,按照已备案的方案实施维修,并持相关材料申请维修资金结算。其中:维修资金行政主管部门代管维修资金的,由申请人向维修资金行政主管部门申请结算;业主大会自行管理维修资金的,由申请人向业主委员会申请结算。
(七)维修资金行政主管部门、业主委员会在受理维修资金结算申请后,向专户管理银行发出划转维修资金的通知。专户管理银行审验相关材料后,将维修资金划转至相关维修单位,并将维修费用在使用分摊范围内业主的维修资金专户中扣减。
第三十五条 有下列情形之一,需要使用维修资金的,申请人应当制定维修资金使用方案、费用分摊清册并公示7天,公示期满后,按照本办法第三十四条第四、五、六、七项的规定申请使用维修资金:
(一)单笔使用维修资金在2000元以下,且分摊范围内单户业主年度累计使用金额未超过50元的;
(二)单笔使用维修资金在20000元以下,且分摊范围内单户业主年度累计使用金额未超过20元的。
第三十六条 有下列危及房屋安全、影响业主日常生活等紧急情形的,可以按照本办法第三十四条第一、四、五、六、七项的规定申请使用维修资金:
(一)电梯、属于小区管理范围的供排水设施发生故障影响正常使用,经有关主管部门或者其委托机构确认的;
(二)共用屋面防水层、外墙破损造成大面积渗漏严重影响业主生活,或者外墙墙面有脱落危险,经房屋安全鉴定机构出具证明的;
(三)因共用消防设施故障存在重大火灾隐患,经公安机关消防机构书面通知或者书面确认的;
(四)法律、法规、规章规定的其他需要立即维修和更新、改造的情形。
申请人按照前款规定申请使用维修资金的,应当经业主委员会确认;没有业主委员会的,应当经当地居(村)民委员会鉴证确认。
按照第一款规定使用维修资金的,申请人应当将维修资金使用的费用分摊情况公示7天。
第三十七条 住宅小区单项维修和更新、改造,使用金额50万元以上的项目,申请人应当通过招标形式选择维修队伍;使用金额20万元以上的项目,申请人应当聘请工程监理机构对工程进行监理;使用金额3万元以上的项目,申请人应当聘请专业工程造价咨询机构对工程决算进行审价。
第三十八条 申请人按照本办法第三十七条聘请中介服务机构的,相关费用执行国家规定的服务收费标准,并可以在申请使用维修资金时一并提出。
市、县级市维修资金行政主管部门应当定期公布具有专业资质的中介服务机构名册库,供申请人随机抽选。
第三十九条 按照本办法第三十四条提出使用维修资金备案申请的,申请人应当提交下列材料:
(一)维修和更新、改造方案及费用分摊清册;
(二)业主书面确认结果表;
(三)维修资金使用公示;
(四)维修资金使用公示证明;
(五)维修资金使用备案申请表;
(六)物业管理服务合同;
(七)需要提供的其他材料。
按照本办法第三十五条提出使用维修资金备案申请的,申请人应当提交前款所规定的第一、三、四、五、六、七项材料。
按照本办法第三十六条提出使用维修资金备案申请的,申请人应当提交第一款所规定的第一、三、五、六、七项以及有关主管部门或者其委托机构出具的鉴定证明材料。
第四十条 通过维修资金使用备案后,申请人向维修资金行政主管部门申请维修资金预付款结算的,应当提交下列材料:
(一)维修合同;
(二)发票;
(三)维修资金支取申请表;
需要招标的,应当提供中标通知书;需要监理、审价的,还应当提供监理、审价合同。
维修工程完工,申请人向维修资金行政主管部门申请维修资金尾款结算的,除提交前款所规定的第二、三项材料外,还应当提交下列材料:
(一)工程验收报告;
(二)决算费用分摊清册、公示、公示证明;
(三)实施监理、审价的项目,应当提供监理和审价报告。
第四十一条 维修资金行政主管部门对违反有关法律、法规、规章及本办法,或者与维修资金使用方案、项目维修合同等不符的维修资金结算申请,可以不予结算。
专户管理银行对违反有关法律、法规、规章及本办法,或者与维修资金使用方案、项目维修合同等不符的维修资金结算通知,应当拒付。
第四十二条 下列费用不得从维修资金中列支:
(一)依法应当由建设单位或者施工单位承担的住宅共用部位、共用设施设备维修和更新、改造费用;
(二)依法应当由相关单位承担的供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等管线和设施设备的维修、养护费用;
(三)应当由责任人承担的因人为损坏住宅共用部位、共用设施设备所需的修复费用;
(四)经营性设施设备以及根据物业服务合同约定,应当由物业服务企业承担的住宅共用部位、共用设施设备的维修和养护费用;
(五)业主专有部位、专有设施设备的维修和更新、改造费用;
(六)其他不应当列支的情形。
第四十三条 业主大会依法制定并经维修资金行政主管部门备案的小区维修资金管理规约与本办法规定不一致的,从其约定。市维修资金行政主管部门应当依法制定规约示范文本。
市、县级市维修资金行政主管部门可以根据本办法,结合当地实际,制定住宅专项维修资金使用指导细则。

第五章 责任和义务
第四十四条 维修资金行政主管部门、维修资金管理机构及其工作人员应当认真履行监督管理职责。
业主委员会、物业服务企业、开发建设单位应当严格遵守维修资金管理的法律、法规、规章及本办法的有关规定。
业主应当按照规定交存维修资金,认真履行管理、使用中的表决义务。业主不按照规定交存维修资金、履行续交、补建义务或者无正当理由拒绝使用维修资金而造成严重后果的,应当承担相应法律责任。
第四十五条 开发建设单位有违反本办法第十条规定,使用省财政厅统一监制专用票据以外的其他票据向业主收取维修资金的,依法追究法律责任。
第四十六条 违反本办法规定,挪用维修资金的,县级以上维修资金主管部门应当按照相关法律、法规、规章进行处罚。

第六章 附 则
第四十七条 非住宅之间存在共用部位、共用设施设备的,参照本办法执行。
各县级市可以根据本办法制定具体实施细则。
第四十八条 本办法自2012年8月1日起施行。2002年6月26日苏州市人民政府批转的《苏州市市区住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》(苏府〔2002〕66号)涉及商品住宅专项维修资金的条款同时废止。
























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起诉书认定的事实 :
二0一年九月七日,被告人杨*在北京市宾馆**1050房间内,趁被害人丁*外出之机,窃取被害人丁*公司现金支票二张,后被告人杨*持上述支票于二0一一年 九月八日、二0一一年 九月十五日在北京农村商业银行南苑支行蒲黄榆分理处支取现金人民币共计八万九千伍佰元。
二0一二年八月三十一日,检察院以杨*犯有盗窃罪诉至法院,要求追究刑事责任。审理中检察院量刑意见:10年以上有期徒刑。
判决结果:
二0一三年二月二十七日。法院判决:杨*有期徒刑三年,缓刑三年。
附:杨*涉嫌犯罪辩护词
尊敬审判长、审判员、公诉人:
河北贾俊清律师事务所接受杨*亲属的委托,指派我担任杨*一审辩护人,通过会见、深入研究全部案卷和相关法律,结合法庭调查,提出以下意见,请合议庭参考:
一、定罪意见:公诉机关指控杨*犯盗窃罪的定性与事实不符,杨*的行为涉嫌挪用资金。理由:
(一)客体上:杨*擅自开支票支取的是丁*公司账户上的资金,并非丁*的个人资金。侵犯的是公司的财产权。
(二)主体上:杨*在公司中的工作内容涉财务及协助丁*。
庭审中杨*称:自己负责丁*公司资金的收付,同时负责保管支票、公章、密码器等物品,是经理助理或财务。同时有下列证据证实:
1、2012年5月23日杨*的讯问笔录第二页:
问:“你是否负责丁*公司的日常会计,有条件的使用公司的支票、公章、密码器等?”
(杨*)答:“虽然我没有与丁*签订正式用工合同,但他让我跟着他干。他是公司的法人,我应该是他公司的员工。每次丁*到银行办理资金业务时都带着我,并让我负责拿公文包,公文包内装有公司的支票、公章、密码器等物品。办理资金业务时,他让我负责操作。另外有事忙的时候,让我负责拿着支票、公章密码器到银行办理资金业务。我认为我是在做公司的日常会计工作,有权力使用支票、公章、密码器。”
2、2012年11月2日法院与丁*的谈话笔录,丁*承认:2010年、2011年间,在美居住期间,曾将包交杨*保管。
3、2012年5月22日丁*询问笔录第二页第3至5行,丁*陈述:“平时我去银行支取、转账都带着他去。他负责给我拎包,包内放着公司的公章、人名章、支票、密码器、营业执照等。”
4、2011年10月8日杨*发给丁*手机短信这样陈述:“等我拿钱回去八十万都给公司,以后我也不会再在公司工作了”。这份证据直接证明杨*在丁*公司工作。
5、2011年4月2日到2011年9月28日,杨*签的45张北京农村商业银行转账支票存根。存根都是杨*的笔迹。涉及律师费、差旅费、工程款、材料费等等五花八门。证明:杨*在丁*公司负责财务的收支。
6、2011年9月26日打印的北京农商银行结算证登录客户对账单显示:从2011年1月18日——2011年9月26日,丁*公司转出资金 66笔;转入8笔。业务如此频繁,每一笔银行业务,都要通过杨*办理。显然不是丁*所说的“和我办过公司的事情”。公司法人与丁*个人是两个完全不同的概念,必须严格的区分,否则思维就会发生混乱。
从杨*为公司收、付款项,并以杨*本人名义在银行办理手业务。证明杨*的行为不是为丁*个人,而是在为丁*公司做事。
7、家里发现的杨*包里的北京农村商业银行单位转账结算证1张、空白转账支票1张、空白现金支票4张,证明:杨*确实为公司保管重要物品。
综上所述,上述证据,与杨*的供述相互印证,确实、充分,形成证据锁链。证明:杨*在公司中协助法定代表人丁*工作,内容涉及保管支票、公司财务章、密码器等物品,到银行办资金收支、转账业务,跟着跑融资,打字等以及丁*指示的其他事情。
(三)客观方面:杨*擅自开支票、支取现金归个人使用,利用了职务的便利。
丁*公司没有办公场所,丁*与杨*在京住东城区**宾馆。
2012年2月15日东城区**宾馆前台经理询问笔录第二页:
问:你们宾馆住宿的人员里有叫丁*、杨*的人吗?
答:有,这两个人都是我们的这里的长租房客户,有时两个人分着租房,有时候住在一间房里。
问:2011年他们来住过吗?住在那间房间里?
答:“杨*的房间始终是1050号房间,他是丁*介绍来的,丁*是从2010年就来我们宾馆住过,订的是长包房,有时候住1003号。”
2012年2月20日杨*询问笔录第二页:
你是如何盗取丁*的现金支票、财务章及法人人名章的?
杨*答:“时间应该是2011年9月7日, 就是“**宾馆”1050房间,我从自己的包内将公司的现金支票、公司财务专用章、法人丁*的人名章拿出来,因为平时这些物品他让我保管,如用支票也是我帮他开具办理。但不经过他允许,决不能偷着、私自开具使用。这样我在现金支票上偷着加盖了公章及法人章,当时丁*外出游泳去了,不在房间内。”
正是由于杨*保管着支票、公章、密码器等物品,所以才有机会背着公司开支票,支取现金。起诉书认定杨*在“被害人丁*外出之机,窃取丁*公司现金支票两张”是不准确地。确切的说是杨*在保管、控制支票的前提下偷开的支票。
(四)主观方面杨*具有暂时使用公司资金的目的。理由:
刑事司法理论和实践告诉我们:行为人的主观心理态度,不是停留在大脑中的纯主观思维活动,它必然支配行为人的客观活动,必定会通过犯罪前后的一系列行为表现出来。
第一点:杨*用现金支票支取现金时,在银行手续签署了本人的名字。
第二点:在2011年9月15日用支票取出49500元以后,并没有马上离开公司。半个月后才离开公司。
第三:银行对账单显示,2011年9月26日,杨*偷着存回银行20000元。
第四:2011年10月8日杨*发给丁*的短信,承认挪用了公司的钱并承诺“万一这次失败,我也会马上把钱给公司的,公司不会损失”
本案认定为盗窃罪,杨*这四个行为是难以解释的。我们从杨*供述与犯罪时、犯罪后一系列活动的主客观一致性判断:当时杨*目的是挪用资金归个人使用。丁*的陈述也能证明这一点:
2011年10月31日丁*询问笔录第二页,丁*陈述:“2011年10月8日,我发现公司账户的资金都没了,这时杨*也给我打电话说他把公司的钱挪用了,用完再还我。”
2、后来主观上的变化
2012年1月31日杨*的询问笔录第6页:
问:“知道是违法的行为,为什么还要去做?
(杨*)答:“当时我觉得,我跟了他两年多,没有得到任何好处。偷着取走他7万余元心理上也能平衡一些。别的没想太多。”
这份笔录杨*的供述似乎与之前的短信存在矛盾。但仔细分析两者是一致的。从“7万余元”这个数字推断:这个想法产生在20000元存回公司账号之后或者在消费掉以后。从而引起行为上而出现逃避与丁*见面、联系。
69500元赃款,杨*于开庭前通过区法院退还公司,
综上所述,我们认为:本案杨*的行为符合挪用资金罪犯罪构成,涉嫌挪用资金罪。只有这样,本案证据间的矛盾才能比较合理地解释。
二、量刑意见:建议判处三年以下有期徒刑缓刑。理由:
总结审判方式改革经验探讨审判方式改革理论
——全国法院系统第二届审判方式改革理论研讨会综述
曹三明 金俊银

    为了深入探讨和总结我国审判方式改革的理论与实践经验,进一步推进司法改革,建立与社会主义市场经济相适应的审判机制,国家法官学院、中国应用法学研究所于1999年12月20日—23日在广西北海市召开了全国法院系统第二届审判方式改革理论研讨会。最高人民法院副院长、国家法官学院院长曹建明同志出席会议并作重要讲话。与会同志提出了许多具有较强操作性的改革建议,尽管有些观点还不成熟,但仍在理论上为人民法院改革开阔了思路,具有一定的参考价值。现将研讨会内容综述如下。
一、关于审判方式改革的价值取向
  与会同志对审判方式改革的价值取向,基本上持相同观点,即审判方式改革应当坚持确保公正,兼顾效率、效益的原则。例如,山东省高院吴锦标认为:公正、经济应是民事诉讼的最基本价值目标。公正包括实体公正和程序公正,是诉讼制度存在的不变基础,历来为人类社会所追求和崇尚;经济是指用较少的人力、物力和时间获得较大的成果。广西高院林玉棠、梁宇认为,现在我国正在建立市场经济体制,追求高效益、高效率,使有效的资源得到最合理的配置已成为社会的需要和人们的价值目标;与此相适应,审判制度应当遵循确保公正、追求效率和注重效益的原则。公正原则是指法官在审理案件的过程中正当、平等地对待当事人及其他诉讼参与人,在审理结案中体现公正、正义的精神,即确保实体公正和程序公正。效率原则是指在较短的时间内公正地审结案件,使法律调整的动态利益关系及时明确化、公正化、稳定化。效益原则是指以最低的诉讼成本来实现法律的终极目标,使诉讼成本的投入和所达到的法律效果之间的比例比较合理。
二、关于民事审判方式(或称诉讼结构)模式的选择
  对此问题,与会同志有三种不同观点:
  一是主张采取职权主义。山东省高院吴锦标在分析了我国现行的民事审判方式,比较了职权主义和当事人主义两种审判方式的异同和利弊之后,得出“我国宜采纳职权主义”审判方式的结论,主要理由是:第一,民事审判方式改革由“强职权主义”向职权主义的改变,适应了我国民事审判方式改革的需要;第二,选择职权主义比较容易被现行诉讼体制所接纳;第三,从两种审判方式的优缺点比较看,职权主义审判方式在发现“真实”和追求效率方面优于当事人主义审判方式,而这正好与我国诉讼程序的价值取向及社会需求相吻合;第四,从诉讼的效率与效益方面看,当事人主义审判方式成本较高,程序复杂,诉讼的周期也比较长,与我国民事诉讼审判方式改革的目的相悖,也不符合我国实际情况。
  二是主张采用结合式审判方式,即建立以当事人主义为基础、吸收职权主义合理部分的兼容性审判方式。吉林市中院高国建等同志持此观点,其主要理由是:(1)结合式审判方式,综合了两种审判方式的全部优点,有利于克服单纯当事人主义审判方式中当事人滥用诉权、缠讼或者规避义务的弊端。(2)结合式审判方式适合我国国情,有利于实现改革总目标,建立公正、公开、高效的审判机制。结合式审判方式的最大优点是诉讼程序民主性,可以最大限度地调动当事人的诉讼积极性,有利于提高诉讼效益,有利于公正、公开、高效地审理案件。
  三是主张实行多元化的审判方式。甘肃省兰州市中院鲁千晓认为,鉴于我国社会、经济、文化结构的复杂性和地区的差异性,应当从理论上和实践中处理好普遍适应与特殊适应等关系,既要确保基本制度的统一,又要适应各地不同情况,实行二元的或多元的诉讼结构和审判方式。辽宁省高院的刘政文则认为:审判方式是采取当事人主义还是职权主义不能一刀切。从我国各地的实际情况看,在公民法律观念较强的地区,应当侧重采用当事人主义的审判方式;反之,则应采用带有职权主义色彩的审判方式。
三、关于审判组织的改革与完善
  与会同志对这个问题讨论的比较多,也比较深入,主要观点是:
  (一)应当明确人民法院独立审判就是审判组织独立审判。内蒙古高院高研认为,人民法院的任何裁判,都是由审判组织具体行使审判权作出的;能否在制度上确保审判组织公正、高效地裁判案件,无疑直接关系着司法公正。审判组织的改革是法院司法改革的重中之重。审判组织改革的关键,就是要明确审判组织独立审判是人民法院独立审判的实现形式。海南省高院傅名剑认为,我国法律规定了人民法院的依法独立行使审判权,同时又把人民法院的这种权力全部分解给了审判委员会、合议庭和独任庭。可见,这三种审判组织都有依法独立审判案件的权力,不接受任何行政机关、社会团体和个人的干涉、指挥和命令。各级法院院长、副院长、庭长、副庭长,只有成为这三种组织的成员才有个案审判权。三种审判组织的审判权依法也是各自独立的,除法律规定的案件经审判委员会讨论决定后,合议庭或独任庭应当执行或据之宣判外,审判委员会、合议庭和独任庭各自应当独立行使审判权,它们相互之间不存在任何领导关系和隶属关系,它们各自都没有上级,都只服从法律。
  (二)取消审判委员会的实体审判权。内蒙古高院高研、湖南省永州中院成大辉认为,我国法院目前的审委会建制存在许多缺陷和弊端,应当下决心予以撤销,成立咨询机构性质的专业法官委员会。专业法官委员会由该专业资深业精的法官组成,并由分管该专业的副院长担任主任。审判组织遇有重大、复杂、疑难案件,可直接交分管副院长提请专业法官委员会讨论,但法官委员会只提供咨询意见。审判组织仍独立裁判案件,不受法官委员会意见的约束。这样,既可以保证重大、疑难、复杂案件在法官委员会得到充分讨论,又能避免审与判脱节,而审判组织的权力和责任也没有丝毫减轻。
  (三)强化合议庭职责。北京市朝阳区法院白山云认为,合议庭是人民法院审判案件的基本组织形式,强化其职责,充分发挥其在审判案件中的职能作用,对于人民法院提高审判案件的质量和效率,对依法独立公正行使审判权具有重要作用。强化合议庭职责,应当从还权于合议庭、确立审判组织独立审判观念、实行合议庭负责制、健全对法官的考核监督机制等方面着手,建立必要的管理制度。深圳市中院周晓笛认为,用行政办法管理法院的审判活动而形成的案件审批制度,已成为目前我国审判方式改革的对象。审批案件制度没有法律依据,违背了审判工作以及司法公正;应当还审判权于合议庭,撤销法院审判机构的行政设置(即撤销各业务审判庭)和法官的行政等级,合议庭作为法院的基本审判组织,除疑难、复杂或重大的案件外,其他案件均由合议庭和独任庭直接裁决。
  (四)尽快实施审判长和独任审判员选任制度,保证优秀法官在审判工作中发挥主导作用。内蒙古高院高研认为,在明确法院独立审判就是审判组织独立审后,合议庭的权力大了,责任也大了。为了保障审判质量,必须针对目前法官素质参差不齐的情况,尽快推行审判长和独任审判员选任制度,以发挥优秀法官的主导作用,逐步形成能者上、平者让、庸者下的审判机制和用人机制。
四、关于证据制度的改革与完善
  与会同志认为,诉讼证据是人民法院判案的前提和基础,也是实现司法公正的关键所在。而现行证据制度存在许多缺陷,应当尽快予以改革、完善,具体意见如下:
  (一)关于刑事证据制度的改革与完善。广东省珠海市中院贺晓翊认为,我国刑事证据制度在立法中有以下缺陷:1?证据规定内在逻辑性差,易造成混乱;2?没有具体规定举证、质证、认证的适用规则,致司法实践中操作性不强;3?对证人作证制度的立法规定过于薄弱,致证人出庭率不高;4?立法没有全面彻底地排除非法证据的效力;5?没有明确设立证据开示制度,大大削弱了庭审功能。甘肃省高院牛兴全、张正伟认为,我国关于口供证据制度的立法存在以下四个方面的缺陷:一是在完全肯定口供的证据地位(刑事诉讼法第42条)的条件下,却确认单纯的口供没有证据效力(刑诉法第46条);二是反对依靠口供定案,同时要求被告人(犯罪嫌疑人)对犯罪事实职实陈述;三是禁止非法手段获取口供,但对非法获取的口供是否有证据效力没有作出明确规定;四是禁止以非法手段获取口供,但对如何确认口供的非法性没有规定。上述不足都是默认对口供的证据效力的承认,因此导致实践中对口供证据的偏爱。对于如何完善我国的刑事证据制度,珠海中院的贺晓翊和福建泉州中院的黄少鸿认为,我国刑事证据制度中应明确引入证据开示(discovery)制度,证据开示的基本涵义是庭审调查前在双方当事人之间相互获取有关案件的信息。刑事诉讼中的证据开示,作为一种收集证据的方法,是审判前在控诉方与辩护方之间进行的信息交换。关于对非法证据的效力是否认可的问题,珠海中院贺晓翊认为要“砍树弃果”,明确排除非法证据的效力;湖南高院的谷国文则认为,一般而言,应明确证据一般排除规则,即对非法证据应予以排斥,否定其效力,以维护刑事诉讼的正当程序,促进人权保障;但在特定的情况下,应考虑控制犯罪的需要,若放弃对非法证据的采纳,则不利于追究犯罪,故应设置证据一般排除规则的特殊规定,即特殊原则。关于当庭认证,深圳中院的肖黄鹤、詹旭伟认为,当庭认证应确认以下证据规则:客观性关联性规则;非法人证排除规则;口供补强规则;有限的传闻证据规则;有限的原物原件规则;确实充分规则和合议认证规则。对于如何完善我国刑事诉讼口供制度,甘肃高院牛兴全、张正伟提出如下设想:1?赋予犯罪嫌疑人被告人沉默权,确认口供自愿性原则;2?修改把口供作为独立的证据种类的法律规定,确立口供补强规则;3?确认非法口供不能取得证据效力;4?建立非法口供的认定规则。
  (二)关于民事证据制度的改革与完善。河北高院麻胜利、彭建景认认为,我国民事证据立法很不完备,存在严重缺陷:1?缺乏关于当事人举证时限的规定;2?缺乏关于当事人举证不能的法律后果的规定;3?缺乏关于人民法院调查取证人员与合议庭成员相分离的规定;4?缺乏强制证人出庭作证的强制措施的规定;5?缺乏对证人出庭作证给予经济补偿的规定;6?关于质证的法律规定过于简略;7?缺乏关于当庭认证的法律规定。对于如何设定和完善民事证据规则,吉林辽源中院的姜自祥、李迎春、徐中兴认为,设定和完善我国的民事证据规则应注意以下几点:1?充分体现证据运用的一般规律以及对抗制诉讼要求的证据规则;2?注意我国民事诉讼制度及其适用条件和环境的特殊性,对证据规则作出既反映诉讼规律又符合我国实际情况的界定;3?证据规则的确立应当有一定的法律依据;4?应注意证据立法上的运用技术,克服现行证据法单纯从证据的法定形式和概念出发划定采纳证据的局限;5?要在坚持和保留现有民事证据规则的基础上,大胆吸收世界各国在长期司法实践中积累的先进立法技巧,采用列举方式对证据规则加以设定,以弥补我国现行民事证据规则过于原则,缺乏可操作性的缺陷,促进我国民事证据规则逐步趋于完善。
  (三)关于证人出庭作证制度的改革与完善。云南大理中院的马克辉认为,有关立法不完善是当前证人不出庭作证的重要原因,主要表现在:1?法律对证人主体范围未作具体规定;2?法律对证人的作证义务规定得不够明确;3?法律对证人及其家属缺少保护规定;4?证人不愿作证或拒绝作证,其实与作证可能给证人及其他人利益造成的损害有关;5?证人出庭作证所支出的费用及收益损失得不到应用补偿。河北衡水市桃城区法院的刘国胜主张,应建立证人如实作出保证制度,并提出对证人证言证据效力的审查判断应坚持如下原则:庭审时的证言优于书面证言的原则;直接证言优于传闻证言的原则;综合分析判断原则。
五、关于审判程序的改革与完善
  与会同志就改革和完善审判程序提出了许多建议:
  (一)设立庭前准备程序。庭前准备程序是指人民法院在民事案件受理后至开庭审理前依法组织各方当事人审核诉讼材料、交换证据、明确争执焦点以及调查收集必要证据的制度。陕西省高院孟庆林认为,进一步完善近年来审前证据准备制度改革的成果,并使之获得立法上的认可,是深化审判方式改革,建立与社会主义市场体制相适应的审判机制的重要内容之一。强化庭前准备程序的内容主要是:对现行民事诉讼法第116条和最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》有关的司法解释进一步完善,形成具有审前当事人交换证据程序,当事人申请法院查证和法院自查、委托鉴定程序,明确争议焦点会议程序,当事人举荐法律、和解等内容的较完整的准备体系。除少数简单案件外,其他案件都应当履行庭前准备程序。
  (二)完善和强化审判监督程序。广西高院林玉棠、梁宇认为,设置审判监督程序的目的是为了纠正人民法院已经发生法律效力的错误裁判,确保司法公正。然而,由于法律对审判监督程序没有明确规定,一直套用一、二审程序,没有形成独立、有效的审判方式,使审判监督的功能和作用无法得到充分的发挥。他们建议针对立审不清、审监不明、庭审重心偏差、滥用监督权、审判效率低下、庭审规则混乱、提起再审权被滥用等弊端,规范和完善审判监督程序。辽宁省高院赵英伟认为,根据我国的国情(地方保护主义严重,法官素质不高等因素),有必要强化审判监督,并规范其程序。她认为规范审判监督程序,应当从尊重当事人对再审法院的选择权、完善和改进再审案件提起主体及再审之诉的受案范围、再审程序的终局性等方面加以规定,使再审程序成为及时纠正错案的有效途径,而不再是一种负担。
  (三)建立申诉复查听证制。海南省高院曲鹏远建议建立和实施申诉复查听证制。他认为,申诉复查程序是对申诉案件进行审查,决定是否再审的过程,是法律虽没有规定,但事实上存在的诉讼程序。申诉复查程序是审判监督程序的启动程序,是随着对申请人提出再审申请的审查立案而起始。如经复查而作出驳回再审申请的决定,那么复查结果即成为审判监督程序的实体结论;如经复查认为原审判决确有错误,那么复查结果就成为进入审判监督程序中的终结程序——再审之诉的预备依据,并以作出再审裁判而告终。因此,复查案件认真与否、公正与否,不仅直接影响着再审的公正裁判,而且也是保障当事人合法申诉权利的司法要件。为弥补立法的不完善及审判实践之不足,建立和实施申诉复查听证制是必要的。申诉复查听证制是由合议庭成员共同组织案件各方当事人到场,以最简便的形式,听取当事人各自申诉与抗辩的争议焦点来决定复查结果的迅捷方法。这种制度使申诉案件在复查阶段就进入规范程序,走出了“暗箱”,走向了听证,有利于息诉服判,有利于保障当事人的申诉权利,有利于法官廉洁办案。
六、关于建立死刑案件判例制度
  与会同志对建立判例制度进行了讨论,肯定判例作为裁判参考、弥补法律遗缺的积极作用,建议最高人民法院根据审判工作的需要适时发布判例,并定期修订,保持判例与社会经济发展状况相适应的水平。辽宁省高院史明武、王挥,特别就建立死刑案件判例制度发表专论,认为:死刑案件,因其案情重大、刑罚严厉以及判决结果的不可逆转性,在人民法院的审判工作中历来占有极其重要的地位。然而,死刑案件审判工作仍存在诸多弊端,其突出表现莫甚于死刑适用在同一省内各地之间、省(直辖市、自治区)际之间的严重失衡。究其原因,固然受到各地经济、文化发展水平以及治安状况不同等客观因素的严重影响,亦由于最高人民法院将死刑复核权下放以后,各地对死刑适用掌握标准不一所致。因此,应当建立死刑判例制度,即最高人民法院通过对各类具体的死刑案件进行司法解释,明令下级法院在审理死刑案件时作为判决依据。建立、实施这一制度,有利于准确适用死刑,严厉打击各类重大刑事犯罪;有利于限制适用死刑,真正贯彻“少杀”、“慎杀”的立法精神和刑事政策。
  除上述外,与会同志还对人民法院组织体系改革、人民法院干部管理体制改革、人民法院经费管理体制改革等重要问题抒发已见,提出了一些发人深思的意见和建设。
  (作者单位:中国应用法学研究所)