■郑州戚谦律师•企业商业秘密保护专题系列六
商业秘密侵权之诉的实务技巧
戚谦 河南成务律师事务所 13837159892
实务中较常见的商业秘密有：生产方法、产品配方、图纸模型、客户名单、营销方法、进货渠道、计算机软件和数据库等。
商业秘密的民事诉讼主要包括违约之诉与侵权之诉。
商业秘密违约之诉，一般又分对内与对外两种情况。对内主要是权利人（通常为企业）与其员工就商业秘密签订了保密协议（保密协议在商业秘密侵权之诉中作为保密措施的一种，也是一份重要证据。但其主要目的是为证明讼争信息构成商业秘密）。 对外主要是权利人与其他生产经营主体间就商业秘密签订了转让或许可协议。此类诉讼系基于有关协议的履行产生争议，律师代理商业秘密违约之诉重点应放在具体的合同条款以及合同的附随义务之上。
现主要说明商业秘密侵权之诉的司法策略：
一、商业秘密侵权之诉起诉前的准备
律师代理原告提起商业秘密侵权之诉前，首先应全盘考虑并初步判断，被告所实施的行为是否满足构成商业秘密侵权的条件。
（一）原告有商业秘密存在
通常认为，一项信息构成商业秘密要符合秘密性、实用性、价值性、保密性四个条件。律师在初步判断讼争信息是否构成商业秘密时，应充分考虑下列问题：原告信息在行业内的知晓程度；原告信息是否是具体的，可实施的；原告信息是否具有最低程度的新颖性；原告有无采取合理的保密措施；原告信息是否为其带来经济利益或至少是潜在的经济利益；原告在开发及保持该信息时人力、物力、财力的投入情况。鉴于商业秘密权利本身并不稳定，原告在起诉时应至少对上述问题进行举证或说明，方能让法官认可有商业秘密存在。
（二）被告不存在合法使用权
律师代理原告提起商业秘密侵权之诉前，还应向当事人仔细询问或调查下列问题：被告所使用信息是否为其独立开发所得；是否能通过反向工程获得；是否系合法购买或许可而得；是否能从公开途径（如出版物、展览会等）获得。当然，有些问题原告起诉时是无法证明的，在诉讼过程中往往还要运用“实质性相似加接触”规则，达到转移举证责任的目的。
（三）公证取证与证据保全
实践中常遇到明知被告已获取、使用原告的商业秘密，但无法固定证据的问题。律师可尝试通过公证取证与证据保全的方法获取。如在购买被告产品时进行公证，并封存该产品（一般仅适用于技术秘密）；申请法院至被告处进行证据保全（但应详细说明要保全的具体内容、地点等）。
二、“秘密点”的问题
商业秘密案件中，原告常常遇到这样问题：要么提交要求保护的信息过于宽广笼统，举证十分吃力；要么所提交的具体信息不是被告侵权所涉及的秘密信息，对不上“点”。这些情况的出现，是由于没有找准商业秘密的“秘密点”所造成的。
所谓秘密点，是指商业秘密权利人请求保护的与公知信息不同的信息，它既是原告权利的支撑点，也是判断被告是否构成侵权的对照物。简而言之，秘密点就是请求保护的商业秘密的具体内容。法官在审理时总是围绕原告请求保护的技术信息或经营信息的秘密点进行。换句话说，无论怎样复杂的商业秘密侵权案件，主要审理三块内容：一、原告秘密点是否符合商业秘密“四性”，是否能构成商业秘密。二、被告获得或使用的信息是否落入原告秘密点范围（是否相同或近似）。三、被告获得或使用的信息有无合法来源及是否采取了不正当手段。因此，律师能否找准秘密点，在整个商业秘密侵权之诉中至关重要，影响到整个案件的诉讼效果。
（一）技术信息的秘密点
在技术秘密案件中，任何一项技术，无论是结构和图纸，还是工艺和配方，无论是技术难度高的，还是技术难度低的信息，实际上都由两部分组成：一部分是公知技术，另一部分则是特有技术。这两部分组成一个整体，在实际运用中无法分离。而反不正当竞争法中商业秘密部分所要保护的只是后一部分。因此，权利人有义务明确自己的秘密点名称及范围，同时，法庭也应要求原告对此明确表述和界定。
作为原告律师，首先应对当事人的信息作进行深入分析、整理。尤其需要注意的是，律师对于信息的保密性、价值性、实用性等问题比较容易判断，但对于秘密性问题，尤其在判断是否具备新颖性（即与行业内公知信息相比有何区别）方面，并不一定在行，往往难以对专业技术问题或作具体陈述；而技术人员又往往对法律不甚了解，不能从法律的角度来阐述自己的专业知识。所以，在案件的分析和整理过程中，律师应当向原告单位的技术人员反复请教、沟通，作到能以法律的逻辑和标准去理解和评判涉案信息，以通俗的法律语言去阐述自己的观点。这样，庭审时才能做到言之有物，使法官能最大程度的了解并接受原告的观点。
其次，原告律师还要认真界定涉案秘密点的范围，切忌图省事，或贪大求全，没有考虑自己到底有哪些秘密点被侵权。实践中有很多原告抱着“撒网抓鱼”的观点，将所有的信息都作为秘密点起诉到法院，结果战线过长，举证时顾此失彼，难以形成较为完整的证据系统，诉讼目的难以彰显。
（二）经营信息的秘密点
实践中，人们对技术秘密存在秘密点认识较为明确，而对于经营秘密是否存在秘密点常带有疑问。实际上经营信息既然可以构成商业秘密，那么它当然也有秘密点，只不过这种秘密点的新颖性及存续期相对技术秘密点而言要小、要短得多。因此确定经营秘密的秘密点难度相对比较大。通常情况下，权利人的经营秘密尤其如客户名单在实际生产经营过程中是不稳定的，常发生变动的，但律师在原告经营人员的配合下，找准区别点、核心点（可能是经营信息的某一部分，也可能是整体），还是能够顺利确定秘密点范围的。
三、“实质性相似加接触”规则的运用
该原则也就是常说的“接触+相似”规则，在商业秘密侵权之诉中，原告常运用此规则，达到转移举证责任，证明被告侵权的目的。
所谓“实质性相似加接触”规则，就是指人民法院在审理侵犯商业秘密案件中，如果被告所使用的商业信息（包括技术信息和经营信息）与权利人的商业秘密相同或实质性相似，同时权利人又有证据表明被告在此前具备了掌握该商业秘密的条件，那么就必须由被告来证明其所使用之商业信息的合法来源，否则即应承担侵权赔偿责任。
律师在诉讼中如何正确运用该规则，关键在于把握“接触”的实质含义。首先，根据《反不正当竞争法》第十条第一款所列情形，接触主体主要包括三种人：①现在或者曾经是权利人的雇员；②基于合同掌握权利人商业秘密的人，如特许经营合同、技术转让合同的被许可人等；③以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取商业秘密的人。这三种人都是侵犯商业秘密法律关系中能够直接从权利人处获得商业秘密的人，我们可以称之为“接触人”。其次，应判断接触行为。上述“接触人”中的前两种人基于其特殊的身份，其接触行为不证自明，原告一般无须进一步举证。第三种人比较复杂，原告应证明此种非正常接触行为的存在。
原告举证了上述接触行为，只要再说明被告的信息与原告的信息实质相同或相似，并且这种相同与相似，与被告的接触行为有法律上的因果关系，就能完成初步的举证责任。此时，举证责任即发生转移，转由对方即被告举证其信息的合法来源。这时，被告必须证明信息的实质相同或相似与其接触无关，如被告是自行研发的；通过反向工程所得；借鉴了其他合法来源等等。如果被告举不出证据，一般就可以认定其侵权成立。
四、律师应把握的其他问题
（一）“秘密性”的判断标准
甘肃省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法
甘肃省人民政府
甘肃省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法
（1994年6月6日 省政府令第7号发布1997年10月22日省政府令第27号修正）
第一章 总则
第一条 为了加强土地管理，改革城镇国有土地使用制度，合理开发、利用、经营土地，促进城市建设和经济发展，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《条例》）结合我省实际，制定本办法。
第二条 按照所有权和使用权分离的原则，实行城镇国有土地（以下简称土地）使用权有偿出让、有限期使用制度，允许土地使用权有偿转让，但地下资源、埋藏物和市政公用设施除外。
集体所有的土地，不得直接出让，必须先由县级以上人民政府征用转为国有土地，经开发整治后，才能出让。
第三条 我国境内外的公司、企业、其他经济组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照《条例》和本办法，在我省取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。
第四条 依照《条例》和本办法取得的土地使用权，在其使用年限内，可以转让、出租、抵押或用于其他经济活动，其合法权益受法律保护。
第五条 分割转让、出租、抵押与他人共有的土地使用权，应以转让、出租、抵押人享有的份额为限。共有土地使用权不可分割的，转让、出租、抵押人应与共有人订立书面协议。
同一建筑物所占有的土地使用权整体不可分割。分割转让、出租、抵押同一建筑物的，各产权所有人享有相应比例的土地使用权。
第六条 土地使用权出让、转让、出租、抵押及土地的开发、利用、经营等，应遵守国家法律法规和我省有关规定，不得妨碍或损害社会公共利益。
第七条 城镇国有土地的出让和使用，应当以规划为前提，符合城镇规划的要求；土地使用计划，应当和城市规划协调一致。
第八条 县（市）人民政府土地管理部门负责对本行政区域内土地使用权出让的具体工作，办理土地使用权出让事务，并对土地使用权转让、出租、抵押、终止办理过户登记，进行监督检查。
县级以上人民政府城建（房产）管理部门负责土地使用权转让、出租、抵押等经营活动的管理工作。
第二章 土地使用权出让
第九条 土地使用权出让的审批权限，按照《甘肃省实施土地管理法办法》第三十条关于征用土地审批权限的规定执行。
土地使用权出让的具体地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城建、规划、房产、物价、财政等有关部门按土地利用总体规划、城镇建设规划和用地计划共同拟定方案，按前款规定的审批权限报经批准后，由土地管理部门组织实施。
市、自治州、县（市）人民政府和地区行署批准出让土地使用权的文件，一律报省土地管理局备案。
第十条 土地使用权出让前，县、市人民政府土地管理部门应会同城建、规划、房产等有关部门向申请用地者有偿提供下列资料：
（一）土地位置、面积、四至范围、地面现状和基础设施情况；
（二）地形图及工程地质、水文地质的基本情况；
（三）土地用途、建筑容积率等各项规划要求；
（四）环保、交通、园林和消防等要求；
（五）出让年限和形式；
（六）其他有关出让的具体规定。
第十一条 土地使用权出让时，由县、市土地管理部门代表同级人民政府（以下简称出让方）与土地使用者签订土地使用权出让合同。
第十二条 土地使用权出让可以采取协议、招标、拍卖的方式进行。
第十三条 土地使用权协议出让程序：
（一）申请用地者向出让方提出用地申请报告；
（二）出让方接到申请报告后，向申请用地者提供有关资料；
（三）申请用地者在规定时间内，按要求向出让方提交土地开发建设方案；
（四）出让方接到申请用地者按要求提交的各项文件后，应在三十日内给予答复；
（五）经协商一致，出让方与申请用地者签订土地使用权出让合同，并按本办法第十六条的规定向申请用地者收取定金。
第十四条 土地使用权招标出让程序：
（一）出让方发布招标公告或向申请用地者发出招标邀请书，并按本办法的规定向投标者提供有关资料；
（二）投标者按要求向出让方交付一定的投标保证金（不计利息）后，到出让方指定的地点将密封的投标书投入标箱；
（三）出让方会同有关部门组成评标委员会，主持开标、验标，并按标价、开发建设方案、业绩资信等条件，进行评标和决标；
（四）评标委员会签定决标意见书后，由出让方向中标者发出中标通知书，对未中标者也应书面通知，其投标保证金在开标后十日内退还；
（五）中标者在中标通知书送达后及时与出让方签订土地使用权出让合同。
第十五条 土地使用权拍卖出让程序：
（一）出让方在拍卖前六十日发布土地使用权拍卖公告，并按本办法的规定向竞投者提供有关资料；
（二）竞投者须在公开拍卖前二十日向出让方交验法人或自然人及资信证明等文件，交付一定的竞投保证金（不计利息），领取报价牌；
（三）出让方委托代表主持拍卖现场，宣读土地使用权公开拍卖规则、出让地块的简况，公开叫价；
（四）出让方与中标者签订土地使用权出让合同。
第十六条 土地使用者在签订土地使用权出让合同时，应向出让方交付出让金总额20％的定金，其余部分可依约交付，但必须在合同签订之日起六十日内付清。
成片承包、综合开发土地的土地使用权出让金交付期限由单项协议确定。
第十七条 采取协议出让土地使用权方式并符合下列条件的分别给予出让金优惠：
（一）成片开发荒山荒地，建设以工业为主的新开发区，按当地土地使用权出让金标准减收10—15％；
（二）经省人民政府确认的高科技开发项目或产品出口项目，按当地土地使用权出让金标准减收10—15％；
（三）从事铁路、公路、水利、电站、矿山、电信等基础设施建设和发展文化教育事业的项目，按当地土地使用权出让金标准减收15—20％；
（四）开发荒山荒地、水面滩涂等用于发展农、林、牧、渔业生产的，按当地土地使用权出让金标准减收15—20％。
同时符合前款两项以上条件的，按优惠额最高的一项办理。
第十八条 土地使用者按本办法第十六条的规定交付全部土地使用权出让金后，按规定办理登记手续，交付登记费，领取土地使用证，取得土地使用权。
第三章 土地使用权转让
第十九条 土地使用权转让，必须同时具备下列条件：
（一）持有土地使用证或依法批准使用土地的文件；
（二）地上有建筑物、其他附着物的，应持有合法的产权证明；
（三）已交清土地使用权出让金和有关税、费；
（四）除土地使用权出让金和有关税、费外，在该幅土地投入的开发建设资金，应达土地使用权出让合同规定的建设投资总额的20％以上；
（五）已实现土地使用权出让合同规定的其他条件。
第二十条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物转让，当事人双方应签订土地使用权转让合同。
第二十一条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物转让，当事人双方应在转让合同签订之日起三十日内，按规定办理登记手续，交付登记费，更换土地使用证和房地产证。
第四章 土地使用权出租
第二十二条 土地使用权出租的条件，与土地使用权转让的条件相同。
第二十三条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物出租，当事人双方应签订土地使用权租赁合同。
第二十四条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物出租，当事人双方应在租赁合同签订之日起三十日内，按规定办理登记手续，交付登记费。
第二十五条 土地使用权出租后，承租人需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应征得出租人同意，由出租人按《条例》第十八条的规定办理。
第五章 土地使用权抵押
第二十六条 土地使用者在使用期内，可将其土地使用权向金融机构、其他单位和个人（以下简称抵押权人）作抵押，取得贷款或其他形式的债务。
第二十七条 土地使用权抵押的条件，与土地使用权转让的条件相同。
第二十八条 土地使用权抵押，抵押人应向抵押权人交验土地使用权的合法证明及土地开发经营现状的报告等。
第二十九条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物抵押，当事人双方应签订土地使用权抵押合同。
土地使用权抵押期间，抵押人应继续履行土地使用权出让合同规定的义务。
第三十条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物抵押，双方当事人应在抵押合同签订之日起三十日内，按规定办理登记手续，交付登记费。
第三十一条 土地使用权抵押人未经抵押权人同意，不得将土地使用权和地上建筑物、其他附着物转让、出租、再抵押或以其他方式处分。
第三十二条 因债务人到期未能履行债务或在土地使用权抵押期间宣告解散、破产，抵押土地使用权被处分时，取得土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权的当事人应在取得之日起三十日内，按规定办理登记手续，交付登记费，更换土地使用证和房产证，开始履行有关义务。
第三十三条 处分抵押土地使用权时取得土地使用权者，需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，按《条例》第十八条的规定办理。
第六章 土地使用权终止
第三十四条 市、县人民政府土地管理部门应在土地使用权出让期满前六十日或土地灭失之日起三十日内通知土地使用者按规定办理终止登记手续，交还土地使用证和房产证。
土地使用者逾期不办理终止登记手续，土地管理部门和房产部门有权宣布注销其土地使用权和房产所有权。
第三十五条 土地使用权出让合同规定必须拆除地上建筑物、其他附着物的，因出让期满而收回土地使用权时，土地使用者应按时拆除或清理，不能按时拆除或清理的，可以向土地管理部门交付拆除或清理费用，由其代为拆除或清理。拆除或清理费用由双方协商确定。
第三十六条 土地使用权出让期满，需要续期的，应在期满前一年向市、县人民政府土地管理部门提出申请，经审查同意，依照《条例》和本办法第二章的规定重新签订土地使用权出让合同，按当时标准交付出让金，办理登记手续。地上建筑物、其他附着物由土地使用者继续使用。
第三十七条 国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，国家可以依照法律程序提前收回，收回时土地管理部门应提前半年将收回土地使用权的理由、地块座落、四至范围、收回日期等通知土地使用者，并在收回土地使用权所涉及的范围内行文公告。自公告规定的收回之日起，土地使用权及地上建筑物、其他附着物即可收回。
第三十八条 因提前收回土地使用权而给土地使用者的补偿标准，由市、县人民政府土地管理部门会同房产、物价等有关部门根据已使用土地的年限和开发、利用土地的实际情况确定。但不停止执行土地使用权的收回。
第三十九条 被提前收回土地使用权者，享有优先重新取得土地使用权的权利。市、县人民政府土地管理部门也可与土地使用者协商，进行易地使用权交换。交换时，双方应按确定收回土地使用权的补偿金额和换得土地使用权的出让金进行差额结算。
重新获得或换得土地使用权的，应按《条例》和本办法第二章的规定重新签订土地使用权出让合同，支付或补交出让金，办理登记手续，更换土地使用证。
第七章 划拨土地使用权
第四十条 对划拨的土地使用权进行转让、出租、抵押的土地使用者必须是公司、企业、其他经济组织和个人，并符合本办法第十九条规定的（一）、（二）项条件。
第四十一条 土地使用者对划拨的土地使用权进行转让、出租、抵押的，应向市、县人民政府土地管理部门提出申请，地上有建筑物、其他附着物的，还应向房产或其他有关部门提出申请，经审查同意后，分别按《条例》和本办法第三章、第四章和第五章的有关规定办理。
第四十二条 土地使用者对划拨的土地使用权进行转让、出租、抵押时，应按《条例》和本办法第二章的规定，与市、县人民政府土地管理部门签订土地使用权出让合同，补交或用转让、出租、抵押所得收益抵交出让金。
第四十三条 对划拨的土地使用权进行转让的，应符合城镇中、长期建设规划，可以按《条例》第十二条规定的最高年限内确定出让期的，出让合同应订明出让的起止期限；不能确定出让期或出让合同未订明出让起止期限的，以城镇建设需要收回或依法变更土地使用权时为出让期满。其应补交或用转让所得收益抵交的出让金按转让成交额扣除地上建筑物、其他附着物重置价剩余部分的下列比例计算；住宅用地20％，生产用地30％，经营用地40％。
第四十四条 对划拨的土地使用权进行出租的，以租赁合同签订的出租期限或实际出租期限为出让期，出租人不出租时为出让期满。其应补交或用出租所得收益抵交的出让金按收取租金总额扣除房屋折旧费、维修费及保险费等剩余部分的下列比例计算：住宅用地15％，生产用地25％，经营用地35％。
第四十五条 对划拨的土地使用权进行抵押的，因债务人到期未能履行债务或在土地使用权抵押期间宣告解散、破产，抵押土地使用权被处分的，抵押人应按出让合同规定补交或用处分抵押土地使用权所得收益抵交出让金。
第四十六条 按节约和合理用地，促进土地流转的原则，积极鼓励一切超定额指标用地的单位和个人，将超占部分土地交回市、县人民政府，由其土地管理部门按《条例》和本办法第二章的规定出让给需用土地者。同时，从出让该土地所得收入中，按70％的比例返还给原土地使用者。原土地使用者确有困难的，可适当提高返还比例。
第四十七条 本办法发布前对划拨的土地使用权已转让、出租、抵押的单位和个人（包括转让、出租后不宜恢复土地利用原状的国家机关、团体和财政拨款的事业单位），应在本办法发布后向市、县人民政府土地管理部门申报登记，按规定交付登记费。其中，用于生产经营的，还应按本章规定办理土地使用权出让手续，从《条例》发布之日起补交或用所得收益抵交出让金。
国家机关、团体和财政拨款的事业单位已转让、出租划拨土地使用权的土地，能恢复土地利用原状的，应限期恢复原状。
第四十八条 企业、事业单位以积累住房建设资金为目的向本单位职工出租、出售住房的用地，房产部门出租的房屋用地，各级人民政府确定的特殊用地，以及企业分立、调整等非经营性土地使用权变更，仍按划拨土地使用权管理，不适用本章规定。
第八章 罚则
第四十九条 以出让方式取得土地使用权的，转让土地使用权时，不符合规定条件的，没收违法所得，并可按违法所得10—50％处以罚款。
第五十条 以划拨方式取得土地使用权的，转让土地使用权时，未办理出让手续并缴纳土地使用权出让金的，责令缴纳土地使用权出让金，没收违法所得，并可按违法所得10—50％处以罚款。
第五十一条 当事人对处罚决定不服的，可在接到处罚决定通知之日起十五日内，向作出处罚决定机关的上级机关申请复议。申请人对复议决定不服的，可在接到复议决定之日起十五日内，向人民法院起诉；也可以直接向人民法院起诉。期满不申请复议不起诉又不履行的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第九章 附则
第五十二条 依照《条例》和本办法取得土地使用权的个人，其土地使用权在使用期内可以继承。继承土地使用权，继承人应依照国家有关法律规定办理继承证明，并按规定办理登记手续。
第五十三条 以出让或划拨土地使用权作为与其他单位或个人合资、合作为联营条件的（包括以土地使用权作为条件，由其他单位或个人投资，联建家属楼房，按比例分成的），分别按《条例》和本办法第三章和第七章有关转让土地使用权的规定办理。
第五十四条 对不具备出让条件的建设用地，可实行有偿有限期划拨，但不得转让。需要转让的，应按规定办理有关手续。
第五十五条 本办法规定的土地出让金上缴财政，具体办法按财政部门的有关规定执行。
第五十六条 土地使用权价格的具体管理办法，另行制定。
第五十七条 土地使用权出让、转让、出租、抵押中的登记费，由省财政厅、省物价委员会制定。
第五十八条 外商及港、澳、台同胞交付的土地出让金以外币支付。
第五十九条 本办法自发布之日起施行。
