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最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(一)

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最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(一)

最高人民法院


最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(一)
(2011年8月29日最高人民法院审判委员会第1527次会议通过)

法释〔2011〕22号


中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一)》已于2011年8月29日由最高人民法院审判委员会第1527次会议通过,现予公布,自2011年9月26日起施行。

二○一一年九月九日

为正确适用《中华人民共和国企业破产法》,结合审判实践,就人民法院依法受理企业破产案件适用法律问题作出如下规定。

第一条 债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的,人民法院应当认定其具备破产原因:

(一)资产不足以清偿全部债务;

(二)明显缺乏清偿能力。

相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由,主张债务人不具备破产原因的,人民法院应不予支持。

第二条 下列情形同时存在的,人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务:

(一)债权债务关系依法成立;

(二)债务履行期限已经届满;

(三)债务人未完全清偿债务。

第三条 债务人的资产负债表,或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的,人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务,但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。

第四条 债务人账面资产虽大于负债,但存在下列情形之一的,人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力:

(一)因资金严重不足或者财产不能变现等原因,无法清偿债务;

(二)法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产,无法清偿债务;

(三)经人民法院强制执行,无法清偿债务;

(四)长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务;

(五)导致债务人丧失清偿能力的其他情形。

第五条 企业法人已解散但未清算或者未在合理期限内清算完毕,债权人申请债务人破产清算的,除债务人在法定异议期限内举证证明其未出现破产原因外,人民法院应当受理。

第六条 债权人申请债务人破产的,应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据。债务人对债权人的申请未在法定期限内向人民法院提出异议,或者异议不成立的,人民法院应当依法裁定受理破产申请。

受理破产申请后,人民法院应当责令债务人依法提交其财产状况说明、债务清册、债权清册、财务会计报告等有关材料,债务人拒不提交的,人民法院可以对债务人的直接责任人员采取罚款等强制措施。

第七条 人民法院收到破产申请时,应当向申请人出具收到申请及所附证据的书面凭证。

人民法院收到破产申请后应当及时对申请人的主体资格、债务人的主体资格和破产原因,以及有关材料和证据等进行审查,并依据企业破产法第十条的规定作出是否受理的裁定。

人民法院认为申请人应当补充、补正相关材料的,应当自收到破产申请之日起五日内告知申请人。当事人补充、补正相关材料的期间不计入企业破产法第十条规定的期限。

第八条 破产案件的诉讼费用,应根据企业破产法第四十三条的规定,从债务人财产中拨付。相关当事人以申请人未预先交纳诉讼费用为由,对破产申请提出异议的,人民法院不予支持。

第九条 申请人向人民法院提出破产申请,人民法院未接收其申请,或者未按本规定第七条执行的,申请人可以向上一级人民法院提出破产申请。

上一级人民法院接到破产申请后,应当责令下级法院依法审查并及时作出是否受理的裁定;下级法院仍不作出是否受理裁定的,上一级人民法院可以径行作出裁定。

上一级人民法院裁定受理破产申请的,可以同时指令下级人民法院审理该案件。


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新闻出版署、国家工商行政管理局《关于报社、期刊社、出版社开展有偿服务和经营活动的暂行办法》的几点说明

新闻出版署 国家工商局


新闻出版署、国家工商行政管理局《关于报社、期刊社、出版社开展有偿服务和经营活动的暂行办法》的几点说明
1988年5月25日,新闻出版署、国家工商局

一、《关于报社、期刊社开展有偿服务和经营活动的暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第一条提到“……开展国家政策允许的、与本身业务有关的有偿服务和经营活动。”已经在第二条的七项内容中有具体明确的表述。报社、期刊社、出版社按照《暂行办法》第二条开展的有偿服务和经营活动,就是国家政策允许,并且与本身业务有关的活动。
二、《暂行办法》第三条关于报社、期刊社经主管机关批准可举办经济实体,是指既要经本单位上级行政主管机关批准,也要经行业归口管理机关即新闻出版管理机关批准,否则工商行政管理机关不受理登记。
新闻出版管理机关按照现行的对报社、期刊社的分级管理权限,对报社、期刊社举办经济实体的申请,予以审批。报社、期刊社持批准文件,向企业所在地工商行政管理机关申请登记注册。
报社、期刊社举办的经济实体,凡涉及国家对行业或产品有专项规定的,应按规定办理专项审批手续。
三、《暂行办法》中提到的“经济实体”,是指具有国家规定的资金、数额、场地、固定从业人员和其他经营条件的经营机构。凡能够独立承担民事责任的,经过工商行政管理机关核准,登记核发《企业法人营业执照》后,取得企业法人资格。凡不能独立承担民事责任的,经过登记核发《营业执照》后,取得合法经营权,但报社、期刊社应对不能独立承担民事责任的经营单位承担责任。
四、《暂行办法》第四条提到的“纯商业经营”,是指流通领域内的商品购销活动,不包括生产、加工、制作、服务、修理、饮食服务等方面的活动。报社期刊社举办的公司、企业,并不是一律不准从事纯商业经营,而是不准从事与本身业务无关的纯商业经营。例如以宣传时装为主要内容的专业性报刊,举办经营服装的商业性企业是允许的,但经营农副产品、电子器材、食品等,就与本身业务无关,是不允许的。
五、报社、期刊社、出版社开展有偿服务和经营活动,应当根据《暂行办法》的规定,办理登记注册。《暂行办法》下发以前,已经办理登记的,符合《暂行办法》规定,不再补办登记注册;不符合《暂行办法》规定的,应补充、完善有关批件和证件。
报社、期刊社、出版社按照《暂行办法》积极主动地开展有偿服务和经营活动,总的情况是好的,方向应该肯定。为了使这项活动能够持久和更加健康顺利地开展下去,报、刊、社必须采取切实有力的措施,加强对所办的经营机构和经营人员的管理。主要抓好两条:
(一)经常教育并监督所办经营机构和经营人员,让他们必须遵纪守法,进行合法经营,不许搞非法经营活动。
(二)经常教育和监督所办经营机构和经营人员,让他们正确处理好与主办单位的关系。报、刊、社开展有偿服务和经营活动,主要目的是扩大自身的社会影响,增强自身的经济实力。所办经营机构利用报、刊、社的优势和社会影响,使用报、刊、社的资金、人力和物力,获取的利润,应执行合同规定,合理分成,任何经营机构都不许中途截流,更不许经营人员中饱私囊。


关于罪犯减刑制度的新探索
…………“分阶段预减刑期”的思考

汤斌


内容提要:公正与效率是一对矛盾体,在我国几十年的司法实践中,执法问题一直在这一对矛盾中前进、发展、变革再前进再发展再变革。一直以来,理论界就在实践过程中,就减刑制度的存在与否、现行减刑制度的完善与发展、实际操作的规范化与科学化等问题,作了深入探讨和研究。建立在以监狱法为基础,以矫正理论为导向,与监狱工作实际相结合的,实施科学管理,严格执法的“分阶段预减刑期”是新时期罪犯减刑制度的新探讨,是我们追求公正与效率的统一是我们工作的方向和目标。

关键字:罪犯 减刑制度 探索

随着我国加入 WTO,政治经济体制改革正如火如荼的进行,作为监狱机关执法的一个重要方面,罪犯减刑制度的改革势在必行。以监狱法为基础,以矫正理论为导向,结合监狱工作实际,实施科学管理,严格执法的“分阶段预减刑期”这一全新的减刑模式是值得研究的重要课题。
一“分阶段预减刑期”的概述
“分阶段预减刑期”这一概念主要有三部分内容组成,一是分阶段理论,主要是指监狱机关将罪犯的改造刑期,根据不同阶段的不同改造行为标准分成改造初期、改造中期、改造后期三个阶段 ,将罪犯的改造行为纳入一个循序的、递进的改造过程中,分阶段考核,量化罪犯的改造行为理论。二是预减刑期理论,指由法律法规预先作出规定,对所有被判处有期徒刑(无期徒刑罪犯从减为有期徒刑之日起计算)的罪犯预先按既判刑期的一定比例(有待专家考证)计算出预减刑期,罪犯刑期将由实际执行刑期和预减刑期两部分组成的理论。三就是分阶段与预减刑期有机地结合起来,使罪犯知道只要在服刑的每个阶段的每一个过程中,只要能够遵守法律和监规纪律,自觉参加劳动,并主动接受教育,在经考核合格后,就可以被核减掉每个阶段内的预减刑期。相反,如果在阶段改造过程中出现违反法律行为或未达到法定的条件和要求,经评定不合格的,就将被依法撤消所取得预减刑期资格的一种减刑机制。
这一减刑制度的科学性就在于,监狱机关根据比例核算出每名罪犯可以得到的预减刑期,只要罪犯在执行期内没有违规行为发生,就能够获得预减刑期的减免,相反,如果因为违规或未达到法定条件,就不能获得预减刑期的减免。通过不断的正反激励措施,罪犯的改造动力不断增强,能够有效地防止部分罪犯受功利思想的影响,入狱后为了减刑而阶段性的表现积极或者讨好管教人员,甚至采取一些违法手段来实现减刑的“功利改造”“伪改造”行为,使罪犯能够始终如一地自觉改造,避免监管失控情况的发生。
行为管理科学认为,人做什么事情都需要有动力,罪犯的改造也不例外。从罪犯改造的功力构成来看,主要是由内驱力(正确的思想意识),推力 (管理措施环境氛围)和引力(主要是减刑,假释等奖励)三个因素构成这三股力量,经过整合形成罪犯的改造动力,促进着罪犯改造。
八十年代中期以来,我国监狱系统普遍推行了规范化管理和计分考核制度,并使之与分级管理、分级处遇和公正文明执法连成一体,形成了比较科学系统的管理激励体系,调动了罪犯的改造积极性,但在具体实践中,发现还存在着一些不足,诸如激励缺乏层次性和持续性,激励手段单一等。从而在一定程度上影响了罪犯改造,针对上述问题,我认为构建全过程、递进式的长效激励机制是有必要的,是新形势下,探索监管工作的重要课题。全程递进式的罪犯改造激励机制,主要表现为二种形式:一是目标激励就是让罪犯个人的改造目标和分监区,监狱的整体目标相结合,使其在制定和实现个人改造目标的过程中,不仅把握自身改造的努力方向,而且要符合分监区、监狱的总体目标,明确自身在整体中的价值和责任。二是数据激励,把罪犯的改选表现科学地分析,量化成具有可比性和说服力的数字。通过这一体现罪犯改造最真实性的考核数据,既可增强他们的改造信心和成就感,又能使他们看到问题和不足,在改造过程中使他们既感到有压力,又感到有吸引力,
全过程递进式的罪犯改造激励机制的运行主要还体现了三个原则:1、时效性原则,注意最佳时效,切勿坐失良机;2、持续性原则,三种激励方式要结合进行,不可间断,要自始自终地贯穿于罪犯改造的全过程;3、实效性原则,要讲究实际方式、方法,要制定符合规律的运作模式。
“分阶段预减刑期”这一全新的罪犯减刑制度就是全程激励机制的最好诠释,它既能把有效的激励模式贯穿于罪犯改造的全过程,又能在实际操作中符合科学性、规律性。
二、“分阶段预减刑期”的实施依据。
1、矫正理论依据
随着社会的不断进步,法治文明也体现出不同的特点——刑罚的预防性和矫正性。诞生于19世纪的教育刑理论观点认为,刑罚逐渐从犯罪行为转到了犯罪人方面,集中表现为刑罚的个别化,注重对犯罪人的矫正,防止他们再犯罪为宗旨。随着这一思想在20世纪的迅速发展人们开始重新为监狱定位,认为监狱不再纯碎是惩罚犯罪的国家暴力机器,其存在有自身的价值基础,是法治理性与工具理性的综合设定。监狱纪律的最终目的是矫正罪犯,而不是对其施以报复性的惩罚,政府应将良好的改造表现减少刑期的做法取代以时间计算刑期的做法,矫正理论的合理内涵使其在世界范围内受到广泛关注。
现代矫正理论的特性,就在于它强调了教育刑论的核心价值在于扩大刑罚的教育矫正机能,压缩刑罚的强制威慑机能,积极引导人们走出报复性惩罚的误区,转而采取理智和宽容的态度,即对犯罪人以理解、教育,感化和同情,并给予必要的信任和安慰,在潜移默化中使其增加对政府和热爱生活的良知,最终摆脱消极因素的桎梏重获新生。
2、法律依据
减刑是司法机关对于在服刑改造期间具备法定条件的罪犯 ,依照法定程序减轻其原判刑罚的刑罚执行变更制度。根据《刑法》第二十八条和《监狱法》第二十九条规定“对于监狱执行刑罚的被判处无期徒刑和有期徒刑的罪犯,在执行期间,如果认真遵守法规,接受教育改造,确有悔改表现或有立功表现,可以减刑,有重大立功表现的应当减刑”从这一法律明文规定。《刑法》第四条又规定:“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等的,不允许有任何人有超越法律的特权。”这一适用法律平等原则是法律面前人人平等的宪法原则在刑事领域的具体化,它具体体现在定罪上一律平等,量刑上一律平等和行刑上一律平等为实现这一原则,修行后的刑法协调了相关的法定刑罚。可以看出,罪犯只要在服刑期间只要达到法定条件,就有获得法律奖励的权利,且这一权利具有普遍性,也就是说所有的服刑人员都可能被减刑,前提是符合法定的条件,而不应再有一些比例数字来制约和控制,用数字比例来限制这一具有普遍性的法律规定,有悖于现行法律法规的立法精神,“分阶段预减刑期”就很好地解决了这一矛盾。“分阶段预减刑期”着重说明了的是所有服刑人员都具有获得减刑的权利,至于能否减刑,主要看,其自身的改造表现是否符合标准达到法定条件。
3,激励理论依据
能够充分发挥减刑措施的激励作用。人类学的研究成果表明,人不仅有思想而且有感情,人与人之间、人与社会之间存在着一定的感情联系或者信任关系,这种感情和信任可以因某些因素而削弱或者因某些条件而增强,而且感情、信任往往成为主体积极实现某一愿望的力量源泉。恩格斯说,人们“行动的一切动力,都一定要通过他的头脑,一定要转变为他的愿望和动机,才能使他们行动起来”,这一著名论断成为现代管理科学激励机制的理论基础。20世纪后期美国心理学家弗鲁姆提出了颇具影响的“期望理论”。其要点是:人们在行动中的激励力量或动力是一个人某一行动的预期价值和该人认为将会在达到预期目标的概率之乘积。公式为:激励力量或动力二期望值x效价(这里激励力量指的是调动个人积极性、激发内部潜力的强度。期望值是据个人的经验判断达到目标的概率即可能性。效价则是达到目标后满足个人需要的价值,即主观有用性。)
从这一方程式可以看出,一个人对他所追求的目标的价值看得越大,估计能实现目标的概率越高,他的动力也就越大。或者说,激励力量越大,其内部的潜力也就越充分地调动起来。当一个人对达到某一目标漠不关心时,那么效价为零,其动力为零。而当一个人宁可不要达到某一目标时,效价为负数,动力自然为负。同样,即使效价再大,期望值为零或负值时也毫无动力可言。只有期望值和效价同时为最大时,动力才为极大值。这一理论对指导监狱刑罚执行中的减刑、假释工作具有重要意义。监管人员应当充分利用这一理论,采用多种形式手段来激发罪犯的感情、动机,把他们的期望值和效价推向最大值,这样才能促使他们的内心焕发出巨大的改造动力。
经过多年的实践,我国现行的减刑制度由于其自身存在一定的局限性,使其预期的激励作用未能很好地发挥出来。具体表现在:部分罪犯并不把减刑看成是政府对自身的宽大和宽容,不愿做艰苦的世界观改造,而采取“弄虚作假、欺上瞒下,用假改造来骗取减刑”,或者通过不正当途径获取减刑。当减刑目的达到或刑期无法再减时,就会故态重萌,消极等待刑满出狱。据调查,减刑后余刑不长或者无减刑希望的罪犯 绝大部分不积极改造,甚至出现少数人宁肯禁闭、严管也不愿参加劳动的情况。监狱又无权将减去的刑期再重新恢复,更为严重的是这种减刑前后的悬殊表现,给新人监的罪犯造成一定的消极影响,损害了减刑制度对罪犯不健康心理的矫正作用,使监狱处于不减不行减又不好的尴尬局面。实行“分阶段预减刑期”可以较好地克服这些问题。监狱通过预先告知减刑期的方式,使每一名罪犯都切切实实地看到可得的减刑期并不因为自己的罪行深重而有所区别,随之便萌发出最大期望值和效价,推动改造动力显示为极大值。不难看出,“分阶段预减刑期”既能使罪犯感受到政府对自己的宽大而主动接受改造,最大限度地发挥聪明才智来创造业绩,争取获得减刑早出狱,又能使其不敢松懈麻痹,投机取巧,确保改造积极性不发生大的波动,将减刑机制的激励作用充分发挥出来,真正做到“不想跑、不愿跑”。
4、实践依据
矫正理论,已越来越多地被各国的司法实践运用,且已经显现出较为突出的改造和矫正效果。西班牙规定,只要罪犯工作劳动两日即可折换刑期一日,意大利表现好的罪犯每服刑6个月即可减刑20日,监狱作出决定通知法院。巴基斯坦和缅甸两国实行的刑期减免制度分为普通减免和特殊减免,普通减免是凡判刑4个月以上,表现良好的罪犯,根据工种由监狱长决定每月减免6—8天的刑期,特殊减免指凡抢险救灾,劳动出色,学习努力或考试合格的罪犯,根据所判刑期获得减免2—4个月的刑期,并分别由典狱长,总监和联邦政府作出决定,南非把减刑称为赦免,一般罪犯可被赦免1/3的刑期,有前科而且被判处2年以上刑期的囚犯,赦免时间不能超过刑期的1/4,监禁期间又犯罪并被加刑的囚犯不被赦免。
在其它一些发达国家,减刑适用的标准更为灵活在美国的马里兰州,刑期折抵奖励规定罪犯在服刑期间可以获得3种刑期折抵奖:一是良好的行为,有良好行为的罪犯,每月可获得5天至10天的刑期折抵奖励,有违规时予以撤销。二是工作情况相当于参加劳动每月可得到5天的折抵奖励。三是特别活动,相当于参加文化学习,比赛得奖获得证书或学历等。可额外获得5天至10天刑期折抵奖励。
在加拿大,挣得赦免制度规定罪犯每月可挣得最多15天的赦免(10天参与计划,5天给予好行为)有轻微狱内犯罪行为或受到不良表现警告的丧失1天至2天,严重违反监视则失去当月赦免数,也可能丧失以前挣得的赦免。泰国、新加坡及香港地区的监狱犯人的减刑都是由法院直接授权给监狱审批的,凡是表现好的犯人,监狱有权给予减刑,减刑制度为原则期的1/3(屡犯为1/6)。受到减刑的犯人如表现不好在1/3(或1/6)的减刑期中扣除,直到扣完为止。
三、“分阶段预减刑期”的具体运用。
1、刑期分阶段
罪犯改造期间往往要经过初期、中期和后期三个阶段,这三个阶段可从其对改造环境的不适应,基本适应和适应及获释前的阶段来划分。每一阶段,罪犯的心理呈现出不同的状态,而不同的心理状态势必表现出不同的改造行为。不同阶段的激励有不同的效果,如何把减刑的效果发挥最大化,有待于“分阶段预减刑期”的实践运用。
改造初期,此时的罪犯改造面临着诸多的取得解决的问题。身份上由一个普通公民到一个服刑人员间不能适应,行为上由一个相对自由的人到相对不自由的人变不适应,对监狱这个陌生环境具有朦胧恐惧等感觉。此外,由于身份变化而带来的思想,心理变化也困扰着罪犯,如何使其尽快完成由不适应到基本适应这个过渡阶段,不仅取决于罪犯自身的感知能力也取决于外部力量的正确疏导。他们第一次减刑期的幅度、力度,将直接影响其下一阶段的改造心理和观念,如果达到初期郊果将为以后的改造打下坚实的基础。
改造中期。通过一段时间的改造对周围环境已由不适应到基本适应。惶惑、焦虑、紧张心理基本消除。但是由于犯罪心理的惯性存在,罪犯之间不良心理品质的影响,常态改造心理时常会尝到冲击,自我改造的动机表现出起伏。这时,需要及时地施以正反激励控制,引导矫正罪犯继续踏实改造。这时的减刑运用也是十分关键的。
改造后期。由于刑期已过大半最困难时期已经过去,对自由显得越加渴望,同时对改造投入的热情也较更高期望,获得最后一次减刑机会。与此同时也解决了部分罪犯获释前出现的低落现象。
2、考核办法
考核是监狱依照一定的标准和程序对罪犯在一定时期内的改造表现进行的综合考查和评定,考核的结果是实施罪犯“分阶段预减刑期”的依据,所以考核的公正性和科学性分别是“分阶段预减刑期”的能否顺利实施,能否发挥出最佳效果。
(1)、考核的主体是监狱机关,《监狱法》第五十六条规定“监狱应当建立罪犯日常考核制度。”由此可见,监狱是考核的实施者,是考核主体,考核权应当属于监狱。
(2)、考核的客体是罪犯在服刑期间的改造行为表现,主要包括:生活规范劳动规范,学习规范,文明礼貌规范等五个方面考核这五个方面的综合表现,其中以基本规范考核法为主。
(3)、考核依据主要是国家的有关法律法规主要是1994年颁发的《监狱法》。2004年3月2日司法部88号令《监狱服刑人员行为规范》及《规范实施细则》。待编的《新计分考核加、扣分实施细则》
(4)、考核方法:A、刑期共分为三个阶段:每个阶段采用百分考核法由基本规范、生活规范、劳动规范、学习规范、文明礼貌规范组成五个部分共一百分,每个部分为二十分;B、在阶段过程考核中,对罪犯的改造表现对照行为规范五个部分方面,根据要求凡是违反规定或不达标的均予以扣分;C、在阶段考核结束评审中,对总分低于80分认罪服法基本规范分低于12分的,不予呈报减刑期。
3、“分阶段预减刑期”实施程序
(1)罪犯在每一阶段考核结束前一个月提出申请。这是罪犯本人对自己在过程改造中对自身考核的一个评价,是罪犯行使权利的一部分,是自愿的原则。
(2)分监区组织罪犯小组评议,是实施互相监督、互相帮助、互相促进的措施,罪犯在改造中有什么漏洞,有多少违规,经过大家评议,行与不行,一目了然,使罪犯明白,自己在改造的同时有多少双眼睛在看着。
(3)分监区根据阶段计分考核结果罪犯现实表现作出阶段评审鉴定报告。一名罪犯在某一阶段的计分考核结果说明,该罪犯在阶段考核中是否达标,对照标准的客观因素罪犯的现实表现是在一定程度上弥补了客观考核的不足,罪犯中意见大、民警中意见多的,说明存在一定的问题要重新调查核实,只有综合考虑了主客观因素,才能作出公正的鉴定评审。
(4)由监狱、法院、检察院及社会监督职能机构共同组成的评审委员会对分监区提交的鉴定报告在十日内作出裁定,由多个职能机构联系执法是体现法律公平、公开、公正的一个方面。
(5)罪犯对裁定表示不服的,在按定裁定后十日内提出申诉。是体现罪犯具有申诉权的一方面。