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代言责任是权利义务对等的回归/马钰朋

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 00:31:32  浏览:9841   来源:法律资料网
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  十二届全国人大常委会第四次会议举行,对消费者权益保护法修正案草案进行了二审。其中,新增规定“社会团体或其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐商品或服务,造成消费者损害的,应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任”。全国人大法律委有关负责人解释,这意味着广告代言人对虚假广告也应承担民事责任(8月27日《新京报》)。

  利用明星的号召力为产品做代言,通过广告形式吸引消费者是现代商业的普遍做法,但近年来,一些明星成了虚假广告的代言人,不对产品做充分审查即轻言“相信我没错的”,这是对自身公信的滥用,同时也是对消费者权益的不负责。代言责任的立法缺失让权责不平衡,也让掉进了钱眼里的明星肆无忌惮地欺骗消费者。权利义务对等是现代法治的基本原则,但一直以来公众只见明星赚钱,不见其因虚假广告承担赔偿责任,社会对此多有诟病,一直呼吁立法强化明星代言的法律责任。

  几年前,食品安全法先行一步,其中规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。”这让明星代言食品多了些警惕,可以说,这是在明星代言领域第一次让权利义务对等原则回归。如今,消费者权益保护法拟规定代言人的连带责任,去掉了“食品”这个限制,让承担代言责任的产品范围扩展到了一般商品和服务,这是权利义务对等原则的再次回归。

  立法规定代言人的连带责任是为了警示明星为代言负责,以杜绝虚假广告这种损害消费者利益的商业行为,但现实中,施行多年的食品安全法并未完全消灭食品领域的虚假广告。究其原因,主要在于食品安全法规定的代言责任是一种民事上的连带责任,是风险较小的法律责任,某种程度上并不能对那些只顾利益,罔顾责任的代言人产生足够的震慑力。如果消费者权益保护法以此为据,推而广之,同样达不到彻底遏制明星代言虚假广告的作用。

  而且,刑法规定了广告主、广告经营者、广告发布者均对情节严重的虚假广告承担刑事责任,而明星作为部分广告不可或缺的因素,获取的报酬并不比广告经营者或发布者少,但刑事责任的缺位,还是某种程度上的权利义务不对等。尤其对一些特殊产品的代言,比如药品或有毒有害产品,一旦消费者因明星的号召力轻信虚假广告,产品出问题后将造成无法估量的人身损害,即使民事责任致代言人倾家荡产,也无法匹配虚假广告所造成的人身权益损失。

  因此说,立法规定明星代言虚假广告的连带责任只是强化代言责任的起点,距离完全彻底的权利义务对等还有一定的距离。只有让代言虚假广告的明星承担行政或刑事责任,才能产生十足的震慑力,明星才会穷尽一切手段了解自己代言的产品,以避免刑事责任追究。

  消费者权益保护法从权利义务对等的现代法治理念出发,强化明星代言虚假广告法律责任的立法实践值得喝彩,但公众更期待包括广告法、刑法在内的法律法规进一步完善,构建起一整套有关广告代言的法律责任体系。换言之,只有让代言责任更充实,吸纳行政责任及刑事责任,才是权利义务对等、权利责任对等原则的彻底回归。
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知识产权人才应具备那些能力?相关的讨论和研究相当的多,大体归结为要懂技术、懂外语、懂法律、懂经济。近日有人通过微博报道华东政法大学的有关研讨,嘉宾们认为知识产权人才需要具备:外语、法律、逻辑、撰写、检索、沟通、广泛人脉和扎实的实务经验……华政的嘉宾提出了更高的要求。本人对知识产权人才问题有些自己的看法。
企业是知识产权工作的主体,我们讨论知识产权人才问题必须先了解企业知识产权的工作内容。国家知识产权战略纲要将知识产权工作分为:创造、运用、保护、管理四个方面,基本涵盖了企业知识产权工作的主要工作内容。创造就是智力创新活动,对企业而言体现为技术研发。保护包括两个方面:知识产权权利的取得和权利的维护,权利的取得是将创新成果权利化,即将创新成果申请专利、注册商标或者进行著作权登记等,使之成为受法律保护的一项知识产权权利。权利维护主要是预防和打击知识产权侵权行为。运用是将知识产权权利转化为企业的利润。管理是项综合工作,企业凡涉及知识产权各项工作都可以纳入到知识产权管理工作中。
我国知识产权界有三个“江湖”,第一个代理“江湖”,主要以专利代理人为主体,这个“江湖”认为知识产权主要是围绕专利代理工作展开,做这个行业的人都须有技术专业背景,水准都很高,做专利侵权诉讼律师都不及他们。第二个律师“江湖”,有些律师号称以知识产权为主业,他们不仅做知识产权诉讼,还可以给企业做知识产权顾问,帮助企业做知识产权战略、知识产权运用等,除了专利代理凡是涉及知识产权的业务都可以承接。第三个企业知识产权管理者“江湖”,这个“江湖”以大型企业知识产权部负责人为主,他们着眼企业的实际需求,对外知道如何与中介服务机构和政府机构打交道,对内知道如何管理企业知识产权。目前这个“江湖”对代理业务及法律诉讼业务都较为了解,对代理人及律师他们是甲方,对这两个“江湖”的信任度不足。这三个“江湖”涵盖了企业知识产权工作的四个方面,也代表了知识产权人才三个工作方向,每个“江湖”工作侧重点不一样对知识产权人才要求并不一致,所以对知识产权人才的讨论必须针对这三个“江湖”分别展开。
笔者不赞同一概把知识产权人才界定为复合型人才,要求一定有理工背景和扎实的法学基础,并掌握一定的工商管理和经济学知识。对大多数企业而言知识产权主要工作都围绕权利取得和权利维护展开。需要说明的是,权利取得不仅仅是申请专利,还包括注册商标和申请植物新品种、著作权登记等。我们以代理“江湖”来分析,商标和著作权代理工作对代理人的专业要求并不高,代理机构招聘此类代理人甚至不设专业限制。代理机构招聘没有专利代理人资格的新人只限定理工科具体的专业,单纯专利文书的撰写涉及法学内容很少,按照现行法律规定法律、工商管理及经济学专业不能报考专利代理人考试。知识产权维权主要是打击知识产权侵权,只有专利和植物新品种在是否构成侵权需要从技术和法律两方面进行分析,商标和著作权等是否构成侵权从法律上就可以做出判断,以上分析可以看到知识产权三个“江湖”其中代理人和法律两个“江湖”并不需要复合型人才。
企业是以盈利为目的的组织,鉴于我国知识产权方面人力资源成本很高,企业对是否聘请专门人才会做精细的成本核算。知识产权保护(即权利取得和权利维护)方面有专门的中介服务机构,相关数据显示我国专利、商标的代理率都在70%以上,知识产权维权外包的比较也很高,从企业人力资源成本和实际需求考虑,普通的企业不需专门配置这两方面的人才。企业知识产权管理工作还有两项重要内容:创造和运用,对于企业而言知识产权工作 “创造是基础,运用是核心”,创新是企业知识产权工作的基石,是知识产权权利的来源,而获得知识产权的目的是为企业带来现实的经济利益。一般认为创新是个技术活,运用与企业经营相关,创新一般由技术团队完成,但是知识产权管理人员必须和技术研发团队进行衔接,筹划如何保护创新成果,如何将成果围绕企业盈利进行各种运用等,如此企业知识产权管理人员的工作全面涉及创新、知识产权申请、保护、运用等各个环节,横跨多个专业,涉及面太广,无法要求管理人员做到面面俱到、样样精通。
在医学领域有个大家不太熟悉的名词:全科医生(General Doctor),是指经过全科医疗这种范围宽广的医学专业教育训练的医生,具备综合性的知识结构、丰富的经验、卓越的管理才能。全科医生制度已在50多个国家和地区实施,数量占医生总数的30%—60%。全科医生由于其全科背景可以服务于每一个病人,作为个人所有健康相关事务的组织者,一般的病情全科医生都可以解决,解决不了的病情再引导到专科医生解决,全科医生是一辈子的健康保护神,也是引导专科医疗的经纪人。全科医生区别于“包治百病”的乡下郎中,具备扎实的医疗知识,受过专门的全科医疗教育,基本都在硕士学历以上的层次,其社会地位和工资收入超过多数专科医生。企业知识产权管理可以借鉴全科医生制度,企业内部的知识产权管理人员像全科医生那样具备较高素质,对知识产权各个环节和各个流程都通晓,懂得如何进行整体规划,如何进行内部管理,遇到知识产权需要聘请外部机构解决的问题能够和外部“专科医生”互相协作。
根据以上分析,笔者认为知识产权人才也应当分为专才与通才,不能简单给出一个划一的标准。专业代理机构的服务人员应当以专才为主,企业知识产权管理人员应当是通才,像全科医生那样具有全面的知识,但不必过于求全责备,对各项专业能力要求太高。

作者:王瑜,海航易食股份集团

对我国精神损害赔偿的几点思考

刘 磊 刘 锋
(石河子大学政法学院,新疆 石河子 832003)


[摘 要] 我国多年以来,经过学术界不懈的探讨以及司法实践,虽然在精神损害赔偿理论研究方面有所进展,
审判实践中也积累了一定的经验,但是,我国目前的精神损害赔偿制度还不够成熟完备,尚有很多工作需要去做。本文
尝试从精神损害赔偿制度的人文内涵和价值追求的角度出发,对我国的精神损害赔偿基本概念的理解、原则方面做一些
有益的探讨。
[关键词] 精神损害;精神损害赔偿;赔偿原则
[中图分类号] [文献标识码] A [文章编号]
Think Over Compensation for Spiritual Damages in China
liu-lei liu-feng
(Institute of Political Science and Law, Shihezi University, Shihezi, Xinjiang 832003, China)
Abstract:For many years, Chinese academic circles and judiciary workers have untiring probe into the
compensation theory for spiritual damages and have made some progress. However, we must do more work to
perfect it. Base on the connotation and value of compensation system for spiritual damages, this article made a good
research into the basic concept and principle in this system.
Key words:spiritual damages; compensation for spiritual damages; compensation principle


"二战"以后,对公民精神利益的保护成为世界性的潮流。伴随着我国民主、法制化进程的推进,我国
政府、民众对人权及与其相关、相邻权益认识也日益深化。精神损害赔偿成为法学理论界和司法实务中的一
个热点和难点问题。
一、对精神损害和精神损害赔偿的再认识
精神损害是我们理解精神损害赔偿制度的起点,是精神损害赔偿中最核心的概念,它的精确定义有助于
我们理解精神损害能否赔偿?赔偿的外延在哪里?赔偿的数额如何确定?也有助于精神损害赔偿诉讼的进
行,保护受害人和被告人的合法权益。
对那些侵权行为容易界定,侵害行为和损害结果之间的因果关系显而易见的、无须受害人或请求人举证
证明伤害情形即可推导出的精神损害赔偿,可称之为“名义上的精神损害”。但除此之外的情形中,让受害
人正确地表述精神痛苦或按法律的规定举证证明,最终使法官充分相信精神损害的独立存在,继而确认损害
的程度,却是十分困难的。而且现实中各种损害往往是混杂在一起的,所以,在研究这一问题时,需要将精
神损害与其他损害剥离,使精神损害单纯化、明确化、最终法定化。
我理解的精神损害实质为可实证的精神损伤,其内涵与诉讼活动中要求赔偿的精神损害相一致。精神损
伤也即精神损害,它是指在其他民事主体作用下激发的环境变化通过正常地心理机制作用于个体,从而引发
个体的精神变态(个体脱离了原来生活状态的自然平衡和心理状态的动态平衡后的失衡情形)或障碍。“其
他民事主体”即意指侵权人;“作用”实指不法的侵权行为,可以是积极的作为,也可以是消极的不作为。
如恶意诽谤、公布个人隐私等;定义所称的侵权人的侵权行为激发的“环境变化”一般表现为受害人生理、
心理和实际上物质利益的损害,它在现实中的具体呈现却是各式各样、难以详尽的。“环境变化”的 范围包
括社会或自身对个人评价的降低;社会舆论压力的徒增;生活安宁被打破;原有与人格、身份紧密相随的财
产价值减少或无法继续正常增值。这种背离了个人意志的现实生存环境的突变,造成了受害人对现有生活的
不适应,进而演化为个体精神上的损伤。此损伤是受害人自身感受和外在表现的复合体,而种种的“环境变
化”只是与精神损害有着直接逻辑关联的表象。
"精神损害的创伤可以是躯体的或情感的,单独的或重复的,范围可以从自然灾害、事故到刑事暴力、
虐待或战争,这种创伤可以是直接经历,如被强奸;也可以是间接感受,如亲眼目睹亲人的突然死亡或受伤。
这些创伤的后果即是个体遭受的精神损害,其特征性症状表现为:受害人在梦中或记忆中重复体验创伤性事
件;对外界反应麻木或迟钝,对一种或多种有意义的活动兴趣明显减少;情感狭窄、分离、疏远;过分警觉;
受害人出现不同形式的睡眠障碍,并伴有不同程度的记忆障碍,还会出现持续的视听幻觉。"[1](p4)
如此界定的精神损害易于观察、收集证据,便宜验证,亦能为我们的经验世界所认知,有利于起诉、审