问题的提出
在侵害信息网络传播权纠纷案件的审理中，往往会将被告的主体性质区分为ISP（internet service provider，网络服务提供者）或ICP（internet content provider，网络内容提供者），并据此来确定被告在侵权行为中的地位以及应否承担责任。ISP和ICP的区分应该说是非常清楚和明确的，因为网络服务与网络内容是可以分离的，凡是提供网络内容且未经权利人授权又不构成合理使用等的行为，即直接侵犯了权利人就此作品享有的信息网络传播权。凡是因提供网络服务未尽到注意义务而承担侵权责任的，应当只会是构成帮助侵权。但在我国相关法律、法规、规章以及司法解释中，却存在网络服务提供者、网络内容提供者、互联网信息服务提供者、网络内容服务提供者等诸多概念，这些概念的内涵和外延不尽相同，既有矛盾冲突又有交叉重叠，这直接导致民事诉讼中行为主体或责任主体认定的混乱。研究者在此问题上的意见也不统一，比较常见的如将网络服务提供者分为接入服务提供者和内容服务提供者，或将网络服务提供者分为硬件服务提供者和软件服务提供者。上述分类实际已将本该界限分明的网络服务提供者和网络内容提供者混为一谈，并影响到法官对责任主体的正确区分，比如已有观点认为网络服务提供者包括ISP和ICP。因此，正确区分信息网络传播权侵权的责任主体，在审判实务中无疑有着基础且重要的现实意义。
相关概念的比较
我国现行法律、法规、规章以及司法解释中，没有对网络服务提供者和网络内容提供者进行过明确的区分，相关概念散见于各种规定之中。主要有以下这些概念：
1.网络服务提供者 《信息网络传播权保护条例》（以下称《传播权条例》）虽然没有对网络服务提供者这个概念下过定义，但综合其第十四条、第二十条至第二十三条等条文的规定，网络服务提供者提供的服务大体可以分为以下类别：自动接入；自动传输；自动存储；提供存储空间；搜索、链接。
２.互联网内容提供者 《互联网著作权行政保护办法》（以下称《行政保护办法》）第二条、第三款规定互联网内容提供者是指在互联网上发布相关内容的上网用户，综合整条的规定看，内容提供者并不限于上网用户。第二条第一款实际上明确了网络服务的内容，与《传播权条例》的规定相类似。
３.互联网信息服务提供者 《电信条例》不区分主体性质，而是区分了互联网接入服务和互联网信息服务，将这两者归入增值电信业务范畴，同时出台的《互联网信息服务管理办法》（以下称《信息服务办法》）将互联网信息服务定义为通过互联网向上网用户提供信息的服务活动，那么凡是提供互联网信息服务的，可称之为互联网信息服务提供者。
４．网络内容服务提供者 《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）中对“提供内容服务的网络服务提供者”没有下定义，但从其上下文理解，其含义与《电信条例》和《信息服务办法》中的互联网信息服务提供者极为接近。
从著作权法的角度看，《传播权条例》和《行政保护办法》的规定，已足以明确网络服务提供者和网络内容提供者的含义，两者是可以清晰地加以区分的。内容即著作权法上的作品，内容提供者实际上使用了作品，凡未经许可的就侵害了权利人的信息网络传播权。网络服务虽然与信息内容相关联，比如传输的是信息内容，但服务提供者虽有控制能力但并不主动控制信息的流动，也不主动知悉信息的具体内容。《电信条例》和《信息服务办法》不区分提供网络服务和提供网络内容的行为，而是统称为互联网信息服务，并从政府行政管理的角度出发，规定了互联网信息服务提供者的信息内容审查义务，体现在《电信条例》第五十七条和《信息服务办法》第十五、十六条，但是这种内容审查义务是从电信安全和国家安全的角度提出的，实际上并未规定审查有关内容的知识产权权利状况的义务。政府行政管理中还将互联网信息服务提供者与ICP等同起来，互联网行业中有ICP证、ICP备案等说法。这在互联网发展的早期也许是正确的，但在网络用户深度参与到网络信息内容的创作和发布的今天，即使是新闻信息类的网站也已经突破ICP的角色，将网站全部认定为ICP显然不符合客观实际，也往往在法官认定侵权责任主体时提供错误的指引。由于互联网信息服务这个概念是行政部门特别是电信管理机关从便于维护安全的角度提出的，没有必要且实际上也没有将提供网络服务和提供网络内容的行为加以区分，因此其在著作权法上没有意义。但是《解释》似乎受到了《电信条例》和《信息服务办法》的影响，引入了网络内容服务提供者的概念，其含义与互联网信息服务提供者相近。
两种责任主体
在著作权侵权上，仅需区分网络服务提供者和网络内容提供者。内容即作品，未经许可直接提供内容，将其上载到互联网的，其间必然发生复制行为，即使不规定作品享有信息网络传播权，也可以认定内容提供行为侵权。不管是我国的著作权法，还是其他国家的著作权法，很少有规定网络内容提供者侵权责任的特别条款，因为依据著作权法的一般规定已足以提供保护。而与互联网著作权保护相关的法律条款，基本是针对网络服务提供者的。与著作权保护相关的网络服务，应该是与信息内容的传播直接相关的，凡是与作品的发表、复制等基础的使用行为无关的网络服务提供者，不会成为侵权人，比如仅提供网络接入、服务器托管、数据传输等中介服务的，尽管信息内容经由服务提供者存储、传输，但却不构成著作权法意义上的发表、复制。当然，在得到权利人通知后明知他人借助网络服务实施侵权行为，网络服务提供者如果不采取相应措施，则可认定为向直接侵权人提供物质条件等便利，应承担相关责任。
著作权法上的“避风港原则”，并不是对网络服务提供者的特别和额外的保护，而是互联网行业的特点、网络服务提供者的经营特点决定的。但在一些地区的审判实践、特别是涉及视频网站侵害信息网络传播权的纠纷案件中，作为网络服务提供者的网站败诉率却达到90%以上，与网络服务提供者一般不会构成著作权侵权的理论观念相去甚远，这主要与视频网站的经营模式相关。首先，视频网站允许网络用户自行上传视频文件，但一般对视频时长、文件大小不加限制，这大大增加了网络用户上传他人享有著作权的影视作品的可能性，也就增加了权利人的著作权被侵权的危险性，作为这种危险的引发者，应当有一定的注意义务；其次，视频网站往往对上传内容进行编选、推荐，实际上参与了内容提供过程，此时视频网站已经不再是单纯的网络服务提供者，而兼具网络内容提供者的身份，实应承担直接侵权责任。
《传播权条例》和《行政保护办法》的有关规定已经正确区分了网络服务提供者和网络内容提供者，尽管从网络技术、企业经营乃至政府行政管理的角度看，这种区分没有涵盖互联网产业链的各个环节，似乎并不周延，但这种区分已经涵盖了与作品传播过程相关的借助互联网实施的行为，因此从著作权保护的角度看是足够完备的，至少目前来看，与著作权保护相关的网络服务可以限定在《传播权条例》所确定的范畴。
对法律适用的意义
正确区分网络服务提供者和网络内容提供者是十分重要的，但在审判实务中，裁判者应注意不要被这种所谓的“身份”标签所迷惑、受误导。持有ICP证照、进行ICP备案的网站经营者，并不都是纯粹的ICP（网络内容提供者）。仅举新浪网为例，网站上的有些作品是其自行上载的，如部分栏目的小说、散文、评论等，于此它是网络内容提供者；有些作品是注册用户上载的，如论坛上的文章、博客上的文章、自制视频等，于此它是网络服务提供者。从侵权法的角度看，确定被告的“身份”性质没有意义，关键是认定其行为的性质，将其行为用侵权构成要件进行分析，凡符合侵权构成要件的，此行为就是侵权行为，行为人即应承担侵权责任。换句话说，行为主体的性质并非固定不变而是变动不居的，网站经营者直接参与提供内容的，即为网络内容提供者，不直接参与提供内容的，即为网络服务提供者。至于政府行政管理中将网站经营者进行分门别类，那是出于管理的方便，在著作权侵权的司法判定中不应直接援用。
（作者单位：上海市高级人民法院）
濮阳市人民政府关于印发濮阳市工程建设项目电子化招标投标管理办法（试行）的通知
河南省濮阳市人民政府
濮阳市人民政府关于印发濮阳市工程建设项目电子化招标投标管理办法（试行）的通知
各县（区）人民政府，高新区、工业园区管委会，市人民政府各部门：
《濮阳市工程建设项目电子化招标投标管理办法（试行）》已经市政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。
二○一一年三月四日
濮阳市工程建设项目电子化招标投标管理办法
（试 行）
第一章 总则
第一条 为进一步加强我市工程建设招标投标活动的监督管理，规范工程招标投标交易市场行为，促进工程建设招标投标信息化建设，提高工程招标投标活动的透明度，创造“公开、公平、公正”竞争有序的市场环境，依据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国电子签名法》、《河南省人民政府关于进一步规范招标投标活动的意见》等有关规定，并结合实际，制定本办法。
第二条 在本市行政区域内进行下列工程建设项目，必须进入濮阳市建设工程交易服务中心，采用电子化招标投标方式进行招投标活动，即网上招标、网上投标、计算机自动评标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
第三条 凡进入濮阳市建设市场从业活动的企业和从业人员必须到政府行政主管部门进行信用备案，并录入濮阳市建设市场信用信息管理系统，方可进入濮阳市建设市场进行从业活动。
第四条 本办法所指的电子化招标投标评标是指招标人和投标人利用《濮阳市建设工程交易网》，通过濮阳市电子化招投标系统，在国际互联网或局域网内完成招投标活动的过程（招标公告及招标文件备案、发布，招标文件下载、投标、网上答疑补遗、开标、评标，中标公示等）。主要包括：网上招标和备案系统、网上投标系统、计算机自动评标系统。
第五条 濮阳市发展和改革委员会指导、协调全市政府投资项目电子化招标投标活动，会同有关部门拟定电子化招投标有关规章和综合性政策，报市政府批准，负责对省、市重点项目建设过程中的招标投标活动进行监督检查。市商务部门负责进口机电设备采购项目电子化招投标活动的监督检查。
水利、交通、电力、信息产业、通信等行政主管部门分别负责水利、交通、电力、信息产业、通信等项目的电子化招标投标活动的监督执法。
建设行政主管部门负责各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政公用工程项目的电子化招标投标活动的监督执法。
纪检监察机关应加强对建设工程招标投标活动的监督，对于玩忽职守、滥用职权、失职渎职、徇私舞弊、收受商业贿赂等违纪违法行为加大查处力度，严肃追究相关责任人的责任。
濮阳市建设工程交易服务中心是濮阳市政府设立的统一建设工程招标投标交易平台的管理机构，具体负责有形建设市场及电子化招投标活动的日常管理工作并提供相关服务。
第二章 资格审查
第六条 资格审查分为资格预审和资格后审。在工程项目的施工招标中，凡具有通用技术、性能标准或对技术、性能没有特殊要求的工程项目，均采用资格后审。对于技术特别复杂或者具有特殊专业技术要求的工程，严格按照国家有关规定，经政府行政主管部门和监督部门批准备案后，方可实行资格预审。
第七条 公开招标的建设工程资格审查一般应当采用合格制。对于技术特别复杂或者具有特殊专业技术要求的工程，经政府行政主管部门和监督部门批准备案后，方可实行打分制。
第三章 电子化招标投标
第八条 电子版招标文件和投标文件（以下简称“电子标书”）应由招标投标活动当事人按照濮阳市建设工程交易服务中心统一提供的《濮阳市建设工程标书编制系统》制作生成。
为了保证电子标书的合法性、有效性，电子标书必须采用CA数字证书进行签名。
第九条 招标人依照法定程序通过《濮阳市建设工程交易网》发布经招标投标监督部门审核备案后的招标公告、招标文件、工程招标控制价，并进行网上答疑补遗。
第十条 招标公告中必须增加电子招投标款项，注明获取电子招标文件的时间和方法。
第十一条 招标人在制定招标文件中应包含以下否决性条款：
（一）投标人未提交电子标书或提交的电子标书格式不符合要求的；
（二）投标人未按招标文件规定时间对所提交的电子标书进行解密或因投标人电子标书制作技术问题而无法读取导入的；
（三）电子投标书未按规定进行电子签章的。
投标人存在上述条款之一的，投标无效。
第十二条 投标人通过登录《濮阳市建设工程交易网》获取招标信息、下载招标文件、使用《濮阳市建设工程投标标书编制系统》编制投标文件，使用CA数字证书进行签名加密，并按照规定时间通过网络进行网上投递标书或制作成电子光盘到濮阳市建设工程交易服务中心投递标书。
第四章 电子化开标评标
第十三条 招标人通过濮阳市建设工程交易服务中心的“评标专家计算机抽取系统”，在濮阳市评标专家库内由计算机随机抽取专家，并组成评标委员会。
第十四条 开标时，在招标监管部门工作人员、招标人和投标人代表监督下，由濮阳市建设工程交易服务中心工作人员按照递交投标文件的先后顺序，将所有投标人的电子标书导入计算机评标系统。
第十五条 招标人和交易中心工作人员应对开标过程进行记录，并由招标人、监标人、记标人和参与审验的投标人代表签字存档。
第十六条 评标方法分为经评审的合理低价法、最低价评标法、综合评估法或者法律、行政法规允许的其他评标方法。
第十七条 为最大限度地减少人为因素影响，保证评标工作科学、合理、公正、透明，积极推行经评审的合理低价评标法，恰当实行最低价评标法，限制采用综合评分法。
凡具有通用性技术、性能标准或对技术、性能没有特殊要求的工程项目，对技术标的评审均应当采用合格制。
对于技术复杂或者具有特殊专业技术要求的工程项目，经政府行政主管部门和监督部门批准备案后，对技术标的评审方可实行打分制。
第十八条 评标分为商务标评审、技术标评审和资信标评审。
（一）商务标评审
商务标评审分为计算机初步评审和计算机详细评审。
计算机初步评审是指系统采用计算机硬件特征码识别技术、技术雷同性数据分析技术、不平衡报价等关键技术，对所有投标单位的报价数据进行全面审查的过程，并由专家评委对系统做出的自动评审结果审核认定。
计算机详细评审是指计算机对商务标采取自动评审，计算机对商务标的工程总报价、分部分项清单项目费、分部分项工程量清单单价组成内容、措施项目费、主要材料费分别进行全面优化评审，并自动打出分值，专家评委对系统自动评审结果进行审核认定。
（二）技术标评审
评标专家通过对每家投标单位的技术标部分文档的可行性进行查看和自我判断，最终对投标单位技术标部分做出合理的评审结论。
（三）资信标评审
通过计算机网络系统和“濮阳市建设市场信用信息监管系统”，对投标企业所提供的资信证明进行认证，同时查看投标人从业活动中是否有过不良行为记录，并按招标文件评分要求计算出相应的分值。
第十九条 评审完成后，系统根据商务标、技术标和资信标所占权重的不同计算出最终得分，对所有投标单位进行排名，并出具评标报告，专家签字确认，并依据评标报告向招标人推荐中标人。
第二十条 评标委员会完成评标后，应当向招标人提交有评标委员会全体成员签字的书面评标报告以及电子文件资料，并同时提交濮阳市建设工程交易服务中心存档。评标报告应如实记载以下内容：
（一）基本情况和数据表；
（二）评标委员会成员名单，负责人姓名；
（三）开标记录；
（四）符合要求的投标一览表；
（五）废标情况说明；
（六）评标标准和方法或评标因素一览表；
（七）经评审的价格或者评分比较一览表；
（八）经评审的投标人排序；
（九）推荐的中标候选人名单与签订合同前要处理的事宜；
（十）澄清、说明、补正事项纪要。
第二十一条 招标人自确定中标人之日起15日内，向建设工程招标投标监督管理机构提交符合要求的招标投标情况书面报告，书面报告内容应包括：
（一）招标方式和发布招标公告的媒介；
（二）招标文件的主要内容；
（三）评标委员会成员名单和评标报告；
（四）中标结果；
（五）招标投标活动中其他应说明的重要事项。
第二十二条 建设工程招标投标监督管理机构收到招标投标情况书面报告后，对内容完整、有效、符合要求的，指定招标人采用固定的格式在濮阳市建设工程交易服务中心和《濮阳市建设工程交易网》将工程建设项目、拟中标人名称等予以公示，期限不得少于3个工作日。
第二十三条 在公示期内未被投诉或未发现其有违法违规行为的，由濮阳市建设工程交易服务中心出具《濮阳市建设工程进场交易确认书》，招标人应当在确定中标人之日起七日内，使用统一印制的中标通知书通知中标人，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
第二十四条 濮阳市人民政府指定银行，设立全市统一的投标保证金专户。投标保证金一般不得超过投标总价的2%，最高不得超过80万元。
第二十五条 招标投标监督管理机构负责对投标保证金实施监督，濮阳市建设工程交易服务中心负责投标保证金的管理工作。
第二十六条 招标项目设有投标保证金的，投标人必须在招标文件规定的时间内以“网上支付”的方式缴纳投标保证金。在开标时，招标人通过银行对投标人是否已按招标文件规定缴纳投标保证金，是否通过其基本账户转入指定银行专户等情况进行确认。不按上述规定缴纳投标保证金的，投标无效。
第二十七条 系统在投标截止时间前对所有缴纳保证金的投标人信息保密，若由于投标保证金专户所在银行在投标截止时间前泄密交纳投标保证金的投标人信息，由该银行承担相应法律责任。
第二十八条 投标保证金应当在投标有效期满５个工作日内向中标人和未中标人退还投标保证金。
投标人持招标投标监督管理机构、招标人、招标代理机构、建设工程交易服务中心签字盖章后的《投标保证金退还申请表》和缴纳凭证，办理投标保证金的退还手续。
第二十九条 濮阳市建设工程交易服务中心负责对从事招投标活动的招标人、投标人、招标代理机构及评标专家进行电子化招（评）标的技术培训，并提供业务指导。
第五章 意外情况的处理
第三十条 在进行电子化招投标过程中，有下列情形之一的，应暂停或终止电子化招投标活动，并发布公告：
（一）涉及招标条件变更等影响招投标活动的重要变动需要重新备案的；
（二）依法应当暂停或终止电子化招投标活动的其他情形。
因投标人计算机系统遭遇网络堵塞、病毒入侵等不能正常登录系统下载购买文件、交纳投标保证金、提交的投标文件本身含有计算机病毒或非完整文件等无法参与开标等招投标活动的，后果由投标人承担，招投标活动不暂停、不终止。
第三十一条 对在开评过程中出现因下述意外情形导致系统无法正常运行，或者无法保证招投标过程的公平、公正和信息安全时，濮阳市建设工程交易服务中心应采取有效处理措施。
（一）系统因国际互联网中断、停电、网络入侵、不可抗力等非可控因素，导致系统不能正常运行的；
（二）系统服务器发生故障而无法访问系统或无法使用系统；
（三）系统的软件或数据库出现错误，不能进行正常操作；
（四）系统发现有安全漏洞，有潜在的泄密危险；
（五）病毒发作或受到网络攻击；
（六）其他无法保证招投标过程公平、公正和信息安全的意外情形。
第三十二条 出现上述意外情形而又无法立即妥善解决时，未开标的暂停开标，已导入系统进行开标、评标的一律无效，由濮阳市建设工程交易服务中心工作人员、招标人和现场监督人员对提交的电子投标文件进行封存，待不可抗力消除后，再重新导入电子投标文件进行评标。
第三十三条 濮阳市建设工程交易服务中心不承担发生前款第三十条、第三十一条所述任意一种情形而产生的后果及法律责任。
第三十四条 评标时如出现停电、灾害、系统故障等不可抗力情况，招标人应及时向招标监督机构报告，应暂停评标，待情况解除后继续进行评标。
第六章 附则
第三十五条 其它建设工程参照本办法执行。
第三十六条 各县（区）依照本办法执行。
第三十七条 各专业工程项目有其它法律法规规定的从其规定。国家、省颁布印发新的电子化招投标规定，按新规定执行。
第三十八条 本办法自印发之日起执行。
